Um pouco de "filosofia barata" do direito

Vou aproveitar essa discussão em torno da possibilidade ou não de indeferimento de registro de candidatura de políticos que estejam respondendo a processos criminais para desenvolver uma "filosofia barata" do direito, tentando explicar como funciona o (meu) raciocínio jurídico.

A premissa básica que está por detrás de todo o meu pensamento jurídico é o seguinte: o direito é instrumento de poder com forte conteúdo ideológico.

Essa constatação - polêmica para uns, óbvia para outros - dificulta a busca de uma explicação "científica" de muitas soluções, leis e precedentes jurídicos. No final das contas, o direito é, em grande medida, um ato de força (força aqui entendida no sentido de poder de influência e de persuação e não de força física). Achar uma "razão científica" em toda decisão judicial é, de certo modo, uma ilusão. É meio como perguntar porque uma pessoa torce para o Flamengo e não para o Vasco.

Mas ao mesmo tempo, por mais paradoxal que seja, também acho que a atividade do jurista deve seguir uma metodologia racional, uma justificação plausível, "cientificamente" demonstrável, capaz de convencer um público minimamente inteligente. Isso se dá por meio da argumentação jurídica.

Pois bem.

Para se chegar a uma argumentação jurídica "objetiva", ou seja, baseada em valores compatíveis com o ordenamento jurídico e não em meras preferências pessoais "subjetivas", o jurista segue um caminho que necessariamente começa com uma fase introspectiva, intuitiva, inconsciente, meio irracional mesmo...

É o tal do "sentimento de justiça", que qualquer ser humano possui (sentença = sentire = sentimento). Parece-me justo que uma pessoa portadora de deficiência que não tenha como sobreviver por conta própria receba uma ajuda financeira do Estado para minorar seu sofrimento e melhorar sua qualidade de vida. Parece-me justo que o pai seja obrigado a cuidar do filho. Parece-me justo que uma pessoa que, arbitrariamente, tira a vida da outra seja punida. Parece-me injusto tratar de modo diferente duas pessoas que estão na mesma situação. Parece-me injusto maltratar outras pessoas. Parece-me injusto não respeitar a opinião alheia. E por aí vai...

O sentimento de justiça é um sentimento meio abstrato e, por isso mesmo, difícil de explicar em palavras. Afinal, "o coração tem razões que a própria razão desconhece", como diria Pascal.

E aí reside toda a complexidade da tarefa jurídica, pois o papel do jurista é precisamente tentar transformar esse sentimento de justiça (intuitivo/sensitivo/emocional) em um discurso racional, fundamentado em normas jurídicas estabelecidas no ordenamento, que possa ser aceito pelo maior número de pessoas.

Depois de quase oito anos de magistratura, passei a adotar o seguinte método para chegar a uma solução justa (sob meu ponto de vista) e, ao mesmo tempo, compatível com o ordenamento jurídico para os casos difíceis que tenho que enfrentar.

Primeiro, assumo, de forma transparente, o meu "pré-conceito" em relação ao assunto a ser decidido. Melhor dizendo, tento "intuir" qual a solução que me parece mais justa para aquele caso. E mais: parto do princípio de que o meu "feeling" está correto. É uma técnica meio arbitrária e até mesmo arrogante, mas, conforme se verá no passo seguinte, no final das contas, não deixa de ser interessante, pois minha mente trabalhará contra essa tese na fase racional do processo discursivo.

Depois, já numa fase posterior menos "íntima", mais "fria", começo a analisar todos os argumentos que podem derrubar o meu sentimento de justiça ("feeling"). O ideal seria tentar ser o mais "neutro" possível nessa fase. Mas não dá. O nosso "feeling" acaba interferindo tanto no método quanto no resultado dessa investigação.

Mesmo assim, procuro fazer, muitas vezes, o papel de "advogado do diabo" contra mim mesmo, até mesmo para criar novos argumentos que podem derrubar minha opinião inicial. Particularmente, sou bom nisso, conforme se verá no caso da presunção de inocência versus direitos políticos. Consigo ser, em alguns casos, melhor do que meus "adversários" e às vezes me surpreendo com minha capacidade de desenvolver bons argumentos que podem me derrubar! Seguindo à risca a "ética do discurso", o jurista teria a obrigação de explicitar esses argumentos, "entregando o ouro pro bandido". Mas nem sempre isso ocorre na prática forense, pois, no direito, os debatedores estão quase sempre em situação de completo antagonismo, em posições inconciliáveis, de forma que "entregar o ouro para o bandido" acaba sendo uma péssima estratégia argumentativa. Logo, a "ética do discurso" se transforma em uma "teoria dos jogos", como no famoso "dilema do prisioneiro". O melhor é sempre "cooperar", a menos que o adversário não pense assim... Como o juiz está numa posição "imparcial", deve seguir a ética do discurso o mais fielmente possível, como critério de legitimação da sua atividade.

Voltando ao método.

Nessa segunda fase, tento encontrar todos os argumentos existentes e imagináveis para derrubar minha tese inicial. Procuro me colocar, humildemente, na posição de quem pensa de forma diferente, submetendo o meu "feeling" a um rigoroso teste de consistência, inclusive para verificar as possíveis conseqüências sociais, econômicas e políticas decorrentes da solução adotada.

Se minha intuição prevalecer diante de todos os argumentos contrários, então a mantenho, agora sim justificando com uma base mais racional o motivo pelo qual ela é a solução que melhor reflete a "pretensão de correção", para utilizar a expressão cunhada por Alexy, ou a "idéia de justiça", para ficar com Rawls.

Devo dizer que foram poucos os casos em que mudei de opinião na segunda fase. Digo isso não por pedantismo, como se fosse um mérito meu, mas justamente porque é difícil se despir dos pré-conceitos. Talvez, se eu fosse mais "crítico comigo mesmo" e confiasse menos no meu "feeling", o índice de mudança seria bem mais alto. Essa confiança excessiva no "feeling" não é uma postura recomendada do ponto de vista científico. Na verdade, não é nem um pouco recomendada, embora muitas soluções científicas tenham surgido após um "insight" meio maluco, seguido de um grito de "eureca"!

É mais ou menos esse o método que utilizo para chegar a uma solução jurídica. Existem muitos outros até mais satisfatórios, mas essa técnica (que, na verdade, não tem nada de original), a meu ver, consegue atingir a finalidade do direito que é a busca da justiça com legitimidade.

Antes de passar para a análise do caso ora proposto (presunção de inocência versus direitos políticos), citarei dois exemplso em que adotei claramente o método acima. No primeiro, mantive meu ponto de vista. No segundo, mudei.

O primeiro exemplo foi o caso da "antecipação da tutela de ofício", uma tese nitidamente polêmica e até mesmo meio "contra-legem", já que o CPC é claro ao dizer que essa medida será concedida "a requerimento da parte" (art. 273).

Assim que ingressei na magistratura, assumi um gabinete com quase mil processos conclusos para sentença. Quase a metade referia-se a pedido de aposentadoria rural por idade que tramitava por cerca de cinco anos sem qualquer sentença de primeiro grau. Veja bem. A parte já era idosa (pelo menos 60 anos) e não tinha mais condição de trabalhar. Queria somente se aposentar. Para isso, bastava provar que era trabalhador rural. Durante cinco anos o processo tramitou só pra isto: saber se a parte é ou não trabalhadora rural. Uma matéria extremamente simples. Aliás, um parêntesis: será que a sociedade deseja pagar a um juiz federal quase quinze mil reais por mês para ele passar a maior parte do tempo dizendo quem é e quem não é um trabalhador rural? Fecha parêntesis.

Apesar de ser um caso extremamente simples, os processos já tramitavam por cinco anos e tramitariam ainda mais uns cinco, pois, naquela época, a sentença estava sujeita ao duplo grau obrigatório se fosse contra o INSS. Não havia Juizados Especiais Federais.

Meu "feeling" foi bastante claro: parece-me injusto que um trabalhador rural tenha que esperar mais cinco anos para receber sua aposentadoria, sendo nítido que tem direito ao benefício. Diante disso, procurei no ordenamento jurídico as soluções para o problema. Havia duas: ou receber a apelação do INSS apenas no efeito devolutivo ou então conceder a antecipação da tutela, mesmo sem qualquer pedido expresso. A primeira solução era totalmente rechaçada pela jurisprudência. Logo, seria meio "burro" insistir na tese. Por isso, preferi seguir a linha da antecipação da tutela de ofício, algo ainda em aberto na jurisprudência.

Analisei todos os argumentos contra a antecipação da tutela de ofício e acabei reproduzindo minhas impressões no seguinte artigo: "Antecipação da Tutela de Ofício?", escrito em 2001.

Ou seja, acabei me convencendo de que meu "feeling" estava certo. A tese ainda não foi pacificada, mas há várias decisões dos Tribunais Regionais Federais acolhendo a idéia de que, em casos excepcionais, é possível que o juiz conceda a antecipação da tutela de ofício. É um posicionamento ainda minoritário, mas que se consolidou na nova Lei dos Juizados Especiais Federais, que estabelece no artigo 4 que "o Juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difícil reparação". Praticamente todos os juízes que atuam nos JEFs e nas Turmas Recursais entendem que essa regra autoriza também a concessão da antecipação da tutela de ofício nos JEFs.

Agora um exemplo em que mudei meu ponto de vista originário: o caso da prorrogação de benefícios previdenciários para dependentes que cursam faculdade. Eis, em síntese, a tese: diz a lei que um depedente tem o direito de receber pensão por morte, paga pelos cofres públicos, até completar 21 anos; aos vinte anos, esse dependente ingressa em um curso superior; pede, por isso, para continuar recebendo a pensão até os 24 anos ou até completar o curso.

Meu "feeling" inicial foi no sentido de que havia o direito ao benefício. O pedido me parecia "justo" num primeiro momento. Afinal, prestigiava o direito à educação. Se o pai estivesse vivo certamente pagaria a universidade para o filho. Por que então não obrigar o Estado a pagar?

Depois, diante dos argumentos contrários a meu ponto de vista, percebi que não há qualquer ligação entre "cursar o ensino superior" e "receber uma pensão por morte". São coisas completamente diferentes. Se alguém pretende cursar o ensino superior de forma subsidiada pelo Poder Público deve participar dos programas criados especificamente para esse fim, como o Prouni, entre outros. Do contrário, esse dependente estaria numa posição privilegiada em relação a grande maioria da população que não recebe qualquer "salário" para estudar em uma faculdade. Como o Estado não pode pagar o mesmo salário para todo mundo que queira estudar em uma universidade, não seria razoável obrigar a sociedade a custear esse encargo para o dependente, sem qualquer previsão legal. Seria o mesmo, guardadas as devidas proporções, que obrigar o Estado a continuar pagando o seguro-desemprego para um desempregado que ingressou na Faculdade. Ou seja, estaria havendo um desvio de finalidade, já que o benefício não foi criado para esse fim!

Hoje, já está pacificado na jurisprudência que não existe o tal direito à prorrogação do pagamento do benefício para conclusão do ensino superior. Uma solução, à primeira vista, injusta, mas que, no fundo, é totalmente compatível com ordenamento jurídico, inclusive o constitucional, estando muito mais próxima à "idéia de justiça" após ser submetida a um teste de consistência mais profundo.

O post já ficou maior do que eu pretendia. Por isso, vou parar por aqui. Deixo apenas a seguinte reflexão para enfrentar logo mais à frente:

é justo que uma pessoa conhecidamente criminosa/corrupta/bandida/desonesta, com fortes indícios de que cometeu crimes graves, possa se candidatar a um cargo político, usando inclusive as verbas obtidas ilicitamente para financiar a sua campanha?

Reformulando a pergunta de acordo com a "ética do discurso":

é justo que uma pessoa sobre a qual pairam meras suspeitas de que praticou ilícitos seja impedida de se candidatar a um cargo político, sabendo que um dos pilares do Estado de Direito é o princípio da presunção de inocência?