Este post tem dois objetivos: testar um novo sistema de comentários que descobri (intense debate) e brincar um pouco com a teoria jurídica através de uma metáfora meio maluca. Gostaria particularmente de um feedback quanto ao sistema de comentários, que se tornou mais "dinâmico", ou seja, totalmente web 2.0. (UPGRADE: SISTEMA DE COMENTÁRIOS NÃO-APROVADO).
Com relação ao texto propriamente dito, é inegável que o uso de metáforas como recurso didático é válido, mas perigoso, pois acaba simplificando demais algo que é muito mais complexo.
Mesmo assim, acredito que a idéia que vou desenvolver vai permitir que se perceba as diferenças básicas entre o positivismo kelseniano e o chamado pós-positivismo (positivismo ético).
Com relação ao texto propriamente dito, é inegável que o uso de metáforas como recurso didático é válido, mas perigoso, pois acaba simplificando demais algo que é muito mais complexo.
Mesmo assim, acredito que a idéia que vou desenvolver vai permitir que se perceba as diferenças básicas entre o positivismo kelseniano e o chamado pós-positivismo (positivismo ético).
Não sei se essa analogia é original ou não. Particularmente, depois da internet, vi que é praticamente impossível ser 100% original. De qualquer modo, não lembro de ter lido a "teoria das maçãs" em lugar nenhum, nem mesmo com outros nomes semelhantes. Por isso, dou-me o crédito até que alguém descubra um dinamarquês formado na França que escreveu um artigo em 1985, publicado em Alemão numa revista inglesa, que tenha pensado algo semelhante....
Pois bem... O Direito (ordenamento jurídico) é uma árvore de maçãs, e a norma jurídica é uma maçã... É assim que começa nosssa estória.
A Teoria das Maçãs
Por George Marmelstein, Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional
http://georgemlima.blogpost.com
A Teoria das Maçãs sob o ponto de vista de Kelsen
Para Kelsen, o papel do cientista do direito (jurista) é colher as maçãs que estão na árvore e estão prontas para consumo, colocando-as em um caixote. O critério dessa seleção deve ser totalmente técnico-científico: o colhedor analisa aquelas maçãs que podem ser consumidas e ponto final. Não cabe a ele discutir o sabor da fruta. As frutas mais ácidas e as mais amargas, desde que estejam prontas para consumo, podem ser colocadas no caixote.
Não cabe ao jurista se preocupar com a plantação da árvore, nem como a fase de adubação, de poda, enfim. O papel do jurista, como se disse, limita-se a colocar as frutas na caixa. Todo o resto do processo não interessa à ciência do direito.
Nesse processo, o juiz tem um papel diferente. O juiz deverá escolher, entre aquelas maçãs que foram previamente colocadas no caixote pelos juristas, aquela que será de fato consumida. A escolha do juiz é, de certo modo, arbitrária, no sentido de não ser possível verificar os critérios racionais utilizados pelo juiz para fazer aquela escolha. É um ato de vontade, que não interessa ao jurista.
Um ponto básico para compreensão dessa teoria (pura) das maçãs é que o sabor da fruta não deve ser levado em conta nem pelo jurista nem pelo juiz. Se a maçã estiver pronta pra consumo, deve ser consumida sem questionamentos.
A Teoria das Maças sob a ótica do pós-positivismo
Com o pós-positivismo, o consumidor das maçãs se tornou mais exigente, pois, em algumas situações, foram oferecidas maçãs muito amargas, que deixaram muitas pessoas com fome ou passando mal, já que não conseguiram comer uma fruta tão ruim. Por isso, resolveu-se submeter as maçãs a um controle de qualidade mais rígido. Somente as maçãs que passassem por esse teste de qualidade poderiam ser colocadas no caixote. Esse teste de qualidade incluiu um padrão de sabor: somente aquelas frutas mais saborosas deveriam ser selecionadas. Na teoria jurídica, esse padrão de qualidade é ditado pelos direitos fundamentais.
O papel do jurista também se transforma substancialmente. Percebeu-se que aquele que vai colher as frutas na árvore e colocá-las no caixote também é, no final das contas, consumidor. Logo, é natural que ele seja tendencioso nessa escolha para colocar no caixote apenas aquelas maçãs que, segundo o seu gosto pessoal, sejam saborosas. E aqui a Comissão de Qualidade Total, aquela mesma que impôs um critério de qualidade para que as frutas amargas e ácidas não sejam consumidas, exige um relatório substancioso daquele que colhe as maçãs para que ele diga quais foram os critérios que utilizou para selecionar as frutas.
As frutas estão mesmo adequadas para serem consumidas? As frutas já estão amadurecidas o suficiente? As frutas possuem os nutrientes necessários e indispensáveis para satisfazer o consumidor? Esse novo agrotóxico utilizado não poderá causar danos à saúde das pessoas? E assim por diante... No direito, esses critérios são conhecidos como "princípio da proporcionalidade".
O mesmo relatório é exigido do juiz, ou seja, daquele vai retirar as frutas da caixa para oferecer ao consumidor. Além de ter que justificar objetivamente a sua escolha, o juiz terá que ouvir a opinião dos consumidores antes de tomar uma decisão. Vai ouvir também nutricionistas, agrônomos, médicos, que lhe darão um suporte técnico para que a decisão seja a mais correta possível. Muitos defendem que o juiz pode escolher, inclusive, outras maçãs além daquelas que foram colocadas no caixote, mas nem todos pensam assim.
Durante todo esse processo, que vai desde a plantação da árvore até o consumo das maçãs, o consumidor é uma peça-chave. É ele quem vai escolher o adubo, o tipo do maçã, o tamanho das maçãs, enfim, cabe a ele as escolhas mais importantes. E como o jurista e o juiz ao mesmo tempo são consumidores (!) também eles participam desse processo...
A grande dificuldade nessa nova técnica de produção é definir os critérios objetivos para tornar o controle de qualidadade mais claro e menos subjetivo. Os gostos pessoais não são uniformes. Por isso, há muita controvérsia sobre quem deve dizer o que passa e o que não passa pelo controle de qualidade. Em regra, a opinião da maioria dos consumidores deve prevalecer. No entanto, essa vontade não pode ser exercida ao ponto de prejudicar aqueles consumidores minoritários que possuem gostos diferentes. Ainda não se sabe quem deve proteger esses consumidores que estão em minoria. Por equanto, essa questão ainda não foi totalmente definida pelo pós-positivismo, embora exista uma tendência de se permitir aos juízes (re)fazerem essa escolha, desde que justifiquem racionalmente a sua decisão. Ou seja, o controle de qualidadade não é um momento único dentro do processo. Todos devem exercer esse controle, desde aquele que planta a árvore, passando por aquele que colhe as frutas, passando por aquele que escolhe a maçã para o consumo, chegando finalmente ao consumidor, que deve reclamar quando a mação não estiver tão saborosa quanto ele merece.
Eis, em síntese, a teoria das maçãs...
O que acharam?
George Marmelstein
A Teoria das Maçãs sob o ponto de vista de Kelsen
Para Kelsen, o papel do cientista do direito (jurista) é colher as maçãs que estão na árvore e estão prontas para consumo, colocando-as em um caixote. O critério dessa seleção deve ser totalmente técnico-científico: o colhedor analisa aquelas maçãs que podem ser consumidas e ponto final. Não cabe a ele discutir o sabor da fruta. As frutas mais ácidas e as mais amargas, desde que estejam prontas para consumo, podem ser colocadas no caixote.
Não cabe ao jurista se preocupar com a plantação da árvore, nem como a fase de adubação, de poda, enfim. O papel do jurista, como se disse, limita-se a colocar as frutas na caixa. Todo o resto do processo não interessa à ciência do direito.
Nesse processo, o juiz tem um papel diferente. O juiz deverá escolher, entre aquelas maçãs que foram previamente colocadas no caixote pelos juristas, aquela que será de fato consumida. A escolha do juiz é, de certo modo, arbitrária, no sentido de não ser possível verificar os critérios racionais utilizados pelo juiz para fazer aquela escolha. É um ato de vontade, que não interessa ao jurista.
Um ponto básico para compreensão dessa teoria (pura) das maçãs é que o sabor da fruta não deve ser levado em conta nem pelo jurista nem pelo juiz. Se a maçã estiver pronta pra consumo, deve ser consumida sem questionamentos.
A Teoria das Maças sob a ótica do pós-positivismo
Com o pós-positivismo, o consumidor das maçãs se tornou mais exigente, pois, em algumas situações, foram oferecidas maçãs muito amargas, que deixaram muitas pessoas com fome ou passando mal, já que não conseguiram comer uma fruta tão ruim. Por isso, resolveu-se submeter as maçãs a um controle de qualidade mais rígido. Somente as maçãs que passassem por esse teste de qualidade poderiam ser colocadas no caixote. Esse teste de qualidade incluiu um padrão de sabor: somente aquelas frutas mais saborosas deveriam ser selecionadas. Na teoria jurídica, esse padrão de qualidade é ditado pelos direitos fundamentais.
O papel do jurista também se transforma substancialmente. Percebeu-se que aquele que vai colher as frutas na árvore e colocá-las no caixote também é, no final das contas, consumidor. Logo, é natural que ele seja tendencioso nessa escolha para colocar no caixote apenas aquelas maçãs que, segundo o seu gosto pessoal, sejam saborosas. E aqui a Comissão de Qualidade Total, aquela mesma que impôs um critério de qualidade para que as frutas amargas e ácidas não sejam consumidas, exige um relatório substancioso daquele que colhe as maçãs para que ele diga quais foram os critérios que utilizou para selecionar as frutas.
As frutas estão mesmo adequadas para serem consumidas? As frutas já estão amadurecidas o suficiente? As frutas possuem os nutrientes necessários e indispensáveis para satisfazer o consumidor? Esse novo agrotóxico utilizado não poderá causar danos à saúde das pessoas? E assim por diante... No direito, esses critérios são conhecidos como "princípio da proporcionalidade".
O mesmo relatório é exigido do juiz, ou seja, daquele vai retirar as frutas da caixa para oferecer ao consumidor. Além de ter que justificar objetivamente a sua escolha, o juiz terá que ouvir a opinião dos consumidores antes de tomar uma decisão. Vai ouvir também nutricionistas, agrônomos, médicos, que lhe darão um suporte técnico para que a decisão seja a mais correta possível. Muitos defendem que o juiz pode escolher, inclusive, outras maçãs além daquelas que foram colocadas no caixote, mas nem todos pensam assim.
Durante todo esse processo, que vai desde a plantação da árvore até o consumo das maçãs, o consumidor é uma peça-chave. É ele quem vai escolher o adubo, o tipo do maçã, o tamanho das maçãs, enfim, cabe a ele as escolhas mais importantes. E como o jurista e o juiz ao mesmo tempo são consumidores (!) também eles participam desse processo...
A grande dificuldade nessa nova técnica de produção é definir os critérios objetivos para tornar o controle de qualidadade mais claro e menos subjetivo. Os gostos pessoais não são uniformes. Por isso, há muita controvérsia sobre quem deve dizer o que passa e o que não passa pelo controle de qualidade. Em regra, a opinião da maioria dos consumidores deve prevalecer. No entanto, essa vontade não pode ser exercida ao ponto de prejudicar aqueles consumidores minoritários que possuem gostos diferentes. Ainda não se sabe quem deve proteger esses consumidores que estão em minoria. Por equanto, essa questão ainda não foi totalmente definida pelo pós-positivismo, embora exista uma tendência de se permitir aos juízes (re)fazerem essa escolha, desde que justifiquem racionalmente a sua decisão. Ou seja, o controle de qualidadade não é um momento único dentro do processo. Todos devem exercer esse controle, desde aquele que planta a árvore, passando por aquele que colhe as frutas, passando por aquele que escolhe a maçã para o consumo, chegando finalmente ao consumidor, que deve reclamar quando a mação não estiver tão saborosa quanto ele merece.
Eis, em síntese, a teoria das maçãs...
O que acharam?
George Marmelstein
4 comentários:
Se entendi bem, temos:
(1)Kelsenianos: os interpretes-cientistas recolhem as macas que estao proprias ao consumo, colocando-as em um caixote. Se houver mais de uma maca escolhida, cabe ao juiz escolher qual delas sera consumida. Nesse sistema, o interprete/colhedor deve apenas escolher as sadias. Como nao ira comer nenhuma delas, nao ha interesse/possibilidade de apontar qual delas serah a consumida, pois isso dependera do consumidor/juiz, que, em face do tal do non liquet/obrigatoriedade de comer, mesmo que sem fome, serah obrigado a escolher a maca a ser comida.
(2)Pos positivistas: O interprete nao recolhe nada no caixote, apenas aponta qual a maca deve ser consumida. O juiz,no entanto, com base num rigorosissimo relatorio, com auxilio de tecnicas como "principio" da proporcionalidade, escolhera nao a maca a ser comida, mas a que sera, de fato, comida. Aqui, o colhedor/interprete jah escolhe as macas que serao comidas pelo consumidor. Nao se limita apenas a apontar as normas/macas saudaveis, como o colhedor kelseniano, pois ja aponta qual, na fome concreta, serah a consumida pelo juiz. O juiz, como nao eh bobo nem nada, e por ter a sua disposicao a mesma arvore que o colhedor, pode, alem de escolher outra maca que nao a proposta pelo colhedor, considera-la envenenada, que nao serve pra alimentar nem o pior de seus inimigos.
Indaga-se: quem tem maior chance de comer uma maca envenenada? os kelsenianos ou os pos-positivistas?
A sutileza das colheitas esta no seguinte: no caso 1, desde que a arvore tenha mais de uma maca, tem-se sempre um ato de conhecimento somado a um de vontade. O primeiro quem faz eh o interprete ao apontar simplesmente as macas sadias. O segundo quem faz eh o juiz, pois das sadias frutas serah obrigado a consumir/escolher(ato de vontade) aquela que achar conveniente. Aos kelsenianos pouco importa se a maca a ser escolhida sera x ou y, pois como o colhedor ja colocou no caixote todas as saudaveis, caso o juiz, na hora de consumir, sorrateiramente, em vez de escolher uma das macas do caixote, recolha outro fruto da arvore; aos kelsenianos nao resta duvida: comeu um fruto envenenado.
Jah com os pos-postivistas ocorre o seguinte: sempre que a arvore apresentar mais de uma maca, tem-se um ato de vontade somado a outro de vontade. O colhedor/interprete nao se limitara a escolher apenas as saudaveis, pois apontara qual sera a consumida/aplicada pelo juiz na fome concreta. O juiz, como aqui tambem nao eh bobo nem nada, podera escolher outra maca. E com uma justificacao simples: nao pode um mero colhedor de macas apontar qual maca serah a por mim consumida, pois o seu trabalho eh simplesmente de apontar as saudaveis e recolhe-las; como assim nao o fez, faco eu mesmo, vou ate o pe e de la arranco o que melhor eu encontrar.
Dai o risco dos pos-positivistas. Como nesse sistema todos exercem interpretacao de vontade- todos apontam a maca a ser comida, e nao as comestiveis, nao ha possibilidade de se perceber, com certeza quando se come uma maca envenenada ou saudavel. Soh se sabe qual deve ser a comida. Como a escolha das macas a serem comidas depende da fome/caso concreto, nunca se podera afirmar com absoluta clareza que nao se esta comendo uma maca envenenada. Pois, como se sabe, a fome nao permite uma analise pormenorizada das possibilidades, pensa-se tao somente em saciar a vontade de encher o bucho.
O fato eh que estamos numa crise hermeneutica. Pois se com os kelsenianos corre-se o risco de comer macas saudaveis, porem amrgas; com os pos-positivistas surge algo tambem perigoso, que eh comer macas docinhas, mas envenenadas...
Joao paulo
brasilia
João Paulo,
creio que você captou bem o espírito da coisa, embora tenha feita algumas deturpações.
O risco de comer maçãs envenenadas é bem menor quando se passa por um controle de qualidade mais rídigo, ditado pelos direitos fundamentais.
George Marmelstein
Doutor, esse texto é maravilhoso. É exatamento esse o espírito que tento transmitir aos meus alunos. Deve-se fazer o tempo todo uma apuração da legitimidade e da constitucionalidade de uma norma. Não se pode adotar uma postura de observância cega da lei, a partir de uma visão reducionista do direito. Parabéns.
Fabrício Andrade - Cacoal-Rondônia
Obrigado, Fabrício.
Tento sempre desenvolver minhas idéias pensando nos alunos, pois fico muito preocupado com a mercantilização do direito, hoje agravada com a proliferação de faculdades privadas sem qualquer preocupação ética.
Vamos em frente, tentando melhorar o sabor das nossas maçãs...
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