Se você tivesse legitimidade para a propositura de ADPF, o que você faria?

Vou fazer uma premonição: o STF vai começar uma onda de ativismo judicial nunca antes visto.

As mais polêmicas questões constitucionais serão alvo de ADPFs e ADIns.

Quem abriu o precendente foi o PDT ao impetrar a ADPF 130, questionando a lei de imprensa. Praticamente não houve críticas à decisão. A mídia, de pé, aplaudiu, sem nem mesmo saber ao certo o que foi decidido. Todos foram elogiados, desde o deputado Miro Teixeira, passando pelo Min. Carlos Ayres Brito, e indo até o ministros que defenderam a revogação da lei de imprensa como um todo.

Daqui a pouco vem mais duas questões de altíssima relevância: a possibilidade de pesquisas com células-tronco e a não-criminalização do aborto de fetos anencéfalos. Não é à toa que a campanha da fraternidade da CNBB é o direito à vida: é a "sociedade aberta" dos intérpretes da Constituição tentando influenciar a decisão do STF.


Entrando nessa onda de ativismo judicial, pensei em algumas questões ligadas aos direitos fundamentais que também poderiam ser alvo de ADPFs. Estou aqui apenas levantando a bola. Quem tem o poder de fazer o gol são os legitimados ativos para a ADPF.

Eis algumas questões:

1 - Limitação ao direito da realização do aborto em caso de estupro

Atualmente, o Código Penal não considera crime a realização do aborto em caso de gravidez decorrente estupro, sem estabelecer qualquer limite temporal para a escolha da mulher.

Em tese, se uma mulher grávida nessa situação optar por fazer o aborto no oitavo mês de gravidez, não há qualquer óbice legal para essa conduta.

A meu ver, a partir do momento em que se comprova que o feto tem possibilidade de vida extra-uterina, não cabe mais à mulher o direito de realizar o aborto. É uma violação ao direito à vida.

Aliás, até mesmo nos EUA, onde o aborto é permitido , a Suprema Corte, no famoso caso Roe vs. Wade, decidiu que é obrigação do Estado impedir o aborto após os seis meses de gravidez.

Assim, só para concorrer com a ADPF 54 (a do aborto dos fetos anencéfalos), acho que seria interessante a propositura de uma ADPF para que fique estalecido (interpretação conforme à Constituição) que o art. 128, inc. II, do Código Penal, deve ser interpretado no seguinte sentido:

"Não se pune o aborto praticado por médico: (...) II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal, até o momento em que o feto apresente viabilidade extra-uterina, conforme parecer médico".

2 - Inconstitucionalidade da Vedação de Acesso das Mulheres às Forças Armadas

Seria interessante uma adpf questionando a discriminação quanto ao acesso de mulheres nas forças armadas.

Existem, no Brasil, diversas restrições de acesso às mulheres às armas de combate do Exército ou da Marinha. A participação da mulher é limitada às funções militares que não exigem muito esforço físico, exceto na Aeronáutica, onde as mulheres já ocupam funções de combate, tendo se destacado como pilotos de caça.

Analisando essas restrições à luz do princípio da proporcionalidade, sobretudo sob a ótica da adequação, parece inquestionável que há uma violação à isonomia.

Geralmente, são apontados três argumentos principais capazes de justificar a restrição: (a) o Exército terá que reformar todas as suas instalações, criando alojamentos e banheiros exclusivamente para mulheres; (b) as mulheres não têm força física nem perfil psicológico para suportar os rigores da educação militar e (c) os homens, em combate, ao verem mulheres morrendo, perderiam o controle emocional.

Esses argumentos são facilmente rebatidos. Em primeiro lugar, é natural que as forças armadas façam adequações nas suas instalações para receber combatentes femininos. Trata-se de um mero empecilho operacional que não é forte o suficiente para justificar a discriminação. Aliás, o STF também teve que reformar suas instalações quando recebeu a Ministra Ellen Gracie, a primeira mulher a ocupar uma cadeira na mais alta Corte do país.

Com relação à fragilidade física e mental das mulheres, não há base científica para a afirmação. Além disso, esse argumento poderia impedir a conclusão do curso, não o ingresso. Também há homens que ingressam nas forças armadas que não têm condições físicas nem mentais de estarem ali e, por isso, são reprovados ao longo do treinamento.

Por fim, com relação ao abalo psicológico dos demais combatentes masculinos, que poderão fraquejar ao verem mulheres morrendo, também não há comprovação científica para a afirmação. E o treinamento militar serve justamente para impedir isso. Certamente, uma pessoa despreparada que veja um amigo morrer em combate também iria enlouquecer, ainda que o amigo fosse do sexo masculino.

Em um famoso caso julgado nos EUA (VMI vs. US, 1993), a Suprema Corte norte-americana, analisando a mesma questão aqui colocada, decidiu, por 7 votos a 1, que a existência de escolas militares exclusivamente para homens violaria a cláusula da igualdade. Hoje, nos EUA, as mulheres já estão presentes em praticamente todos os setores das forças armadas. Aliás, no filme “Até o Limite da Honra” (“A Few Good Man”), a atriz Demi Moore faz o papel de uma mulher, já militar, que deseja ingressar na tropa de elite da Marinha norte-americana, lutando para ser tratada em igualdades de condições. O filme demonstra que o tratamento diferenciado entre homens e mulheres, em termos de combate, não se justifica.

3 - Não-Criminalização da Bigamia por Motivos Religiosos

Hoje, a bigamia é punida pelo Código Penal no artigo 235.

Referida norma entra em choque, em determinadas hipóteses, com a liberdade religiosa. Várias religiões, especialmente as orientais, aceitam e praticam a poligamia até por orientação do Profeta.

Logo, é incompatível com uma sociedade plural e sem preconceitos a proibição da bigamia. Uma ADPF resolveria o problema.

4 - Interpretação Conforme à Constituição do Artigo 226, §3º, da CF/88: união homossexual

O art. 226, §3º, da CF/88, estabelece que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Vários juízes interpretam a referida norma constitucional como se ela proibisse o reconhecimento estatal da união estável entre pessoas do mesmo sexo, o que é um flagrante equívoco.

Basta analisar atentamente o referido dispositivo para perceber que a norma constitucional, considerada em si mesma, não proíbe as relações entre pessoas do mesmo sexo, nem mesmo autoriza a discriminação negativa em relação a essas pessoas. A norma apenas prevê uma discriminação positiva para o casal formado por homem e mulher. Ou seja, o Estado tem a obrigação de reconhecer a união estável heterossexual e estimular que esses relacionamentos sejam convertidos em casamento. Por outro lado, não há qualquer obrigação constitucional de incentivo para a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

O fato de a Constituição estimular a conversão da união estável entre homem e mulher em casamento, no entanto, não significa dizer que está autorizada a discriminação negativa em relação aos homossexuais. Na verdade, a Constituição estabelece um mandamento ético-jurídico de respeito ao outro, independentemente de quem seja o outro. Não interessa sua cor, sua idade, sua etnia, nem sua opção sexual. Logo, qualquer discriminação negativa em relação aos homossexuais deverá passar pelo teste da proporcionalidade para ser válida, o que não ocorre no caso.

Interpretar o artigo 226, §3º, de outra forma seria bater de frente com o restante do texto constitucional e com o próprio sentimento de tolerância que é uma marca histórica da sociedade brasileira.

Assim, uma ADPF seria capaz de autorizar uma interpretação harmônica e adequada do texto constitucional numa interessante situação de interpretação da norma constitucional conforme à Constituição.