sexta-feira, 29 de fevereiro de 2008

Se você tivesse legitimidade para a propositura de ADPF, o que você faria?

Vou fazer uma premonição: o STF vai começar uma onda de ativismo judicial nunca antes visto.

As mais polêmicas questões constitucionais serão alvo de ADPFs e ADIns.

Quem abriu o precendente foi o PDT ao impetrar a ADPF 130, questionando a lei de imprensa. Praticamente não houve críticas à decisão. A mídia, de pé, aplaudiu, sem nem mesmo saber ao certo o que foi decidido. Todos foram elogiados, desde o deputado Miro Teixeira, passando pelo Min. Carlos Ayres Brito, e indo até o ministros que defenderam a revogação da lei de imprensa como um todo.

Daqui a pouco vem mais duas questões de altíssima relevância: a possibilidade de pesquisas com células-tronco e a não-criminalização do aborto de fetos anencéfalos. Não é à toa que a campanha da fraternidade da CNBB é o direito à vida: é a "sociedade aberta" dos intérpretes da Constituição tentando influenciar a decisão do STF.


Entrando nessa onda de ativismo judicial, pensei em algumas questões ligadas aos direitos fundamentais que também poderiam ser alvo de ADPFs. Estou aqui apenas levantando a bola. Quem tem o poder de fazer o gol são os legitimados ativos para a ADPF.
Eis algumas questões:

1 - Limitação ao direito da realização do aborto em caso de estupro

Atualmente, o Código Penal não considera crime a realização do aborto em caso de gravidez decorrente estupro, sem estabelecer qualquer limite temporal para a escolha da mulher.

Em tese, se uma mulher grávida nessa situação optar por fazer o aborto no oitavo mês de gravidez, não há qualquer óbice legal para essa conduta.

A meu ver, a partir do momento em que se comprova que o feto tem possibilidade de vida extra-uterina, não cabe mais à mulher o direito de realizar o aborto. É uma violação ao direito à vida.

Aliás, até mesmo nos EUA, onde o aborto é permitido , a Suprema Corte, no famoso caso Roe vs. Wade, decidiu que é obrigação do Estado impedir o aborto após os seis meses de gravidez.

Assim, só para concorrer com a ADPF 54 (a do aborto dos fetos anencéfalos), acho que seria interessante a propositura de uma ADPF para que fique estalecido (interpretação conforme à Constituição) que o art. 128, inc. II, do Código Penal, deve ser interpretado no seguinte sentido:
"Não se pune o aborto praticado por médico: (...) II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal, até o momento em que o feto apresente viabilidade extra-uterina, conforme parecer médico".

2 - Inconstitucionalidade da Vedação de Acesso das Mulheres às Forças Armadas


Seria interessante uma adpf questionando a discriminação quanto ao acesso de mulheres nas forças armadas.

Existem, no Brasil, diversas restrições de acesso às mulheres às armas de combate do Exército ou da Marinha. A participação da mulher é limitada às funções militares que não exigem muito esforço físico, exceto na Aeronáutica, onde as mulheres já ocupam funções de combate, tendo se destacado como pilotos de caça.

Analisando essas restrições à luz do princípio da proporcionalidade, sobretudo sob a ótica da adequação, parece inquestionável que há uma violação à isonomia.

Geralmente, são apontados três argumentos principais capazes de justificar a restrição: (a) o Exército terá que reformar todas as suas instalações, criando alojamentos e banheiros exclusivamente para mulheres; (b) as mulheres não têm força física nem perfil psicológico para suportar os rigores da educação militar e (c) os homens, em combate, ao verem mulheres morrendo, perderiam o controle emocional.

Esses argumentos são facilmente rebatidos. Em primeiro lugar, é natural que as forças armadas façam adequações nas suas instalações para receber combatentes femininos. Trata-se de um mero empecilho operacional que não é forte o suficiente para justificar a discriminação. Aliás, o STF também teve que reformar suas instalações quando recebeu a Ministra Ellen Gracie, a primeira mulher a ocupar uma cadeira na mais alta Corte do país.

Com relação à fragilidade física e mental das mulheres, não há base científica para a afirmação. Além disso, esse argumento poderia impedir a conclusão do curso, não o ingresso. Também há homens que ingressam nas forças armadas que não têm condições físicas nem mentais de estarem ali e, por isso, são reprovados ao longo do treinamento.

Por fim, com relação ao abalo psicológico dos demais combatentes masculinos, que poderão fraquejar ao verem mulheres morrendo, também não há comprovação científica para a afirmação. E o treinamento militar serve justamente para impedir isso. Certamente, uma pessoa despreparada que veja um amigo morrer em combate também iria enlouquecer, ainda que o amigo fosse do sexo masculino.

Em um famoso caso julgado nos EUA (VMI vs. US, 1993), a Suprema Corte norte-americana, analisando a mesma questão aqui colocada, decidiu, por 7 votos a 1, que a existência de escolas militares exclusivamente para homens violaria a cláusula da igualdade. Hoje, nos EUA, as mulheres já estão presentes em praticamente todos os setores das forças armadas. Aliás, no filme “Até o Limite da Honra” (“A Few Good Man”), a atriz Demi Moore faz o papel de uma mulher, já militar, que deseja ingressar na tropa de elite da Marinha norte-americana, lutando para ser tratada em igualdades de condições. O filme demonstra que o tratamento diferenciado entre homens e mulheres, em termos de combate, não se justifica.

3 - Não-Criminalização da Bigamia por Motivos Religiosos

Hoje, a bigamia é punida pelo Código Penal no artigo 235.

Referida norma entra em choque, em determinadas hipóteses, com a liberdade religiosa. Várias religiões, especialmente as orientais, aceitam e praticam a poligamia até por orientação do Profeta.

Logo, é incompatível com uma sociedade plural e sem preconceitos a proibição da bigamia. Uma ADPF resolveria o problema.

4 - Interpretação Conforme à Constituição do Artigo 226, §3º, da CF/88: união homossexual

O art. 226, §3º, da CF/88, estabelece que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Vários juízes interpretam a referida norma constitucional como se ela proibisse o reconhecimento estatal da união estável entre pessoas do mesmo sexo, o que é um flagrante equívoco.


Basta analisar atentamente o referido dispositivo para perceber que a norma constitucional, considerada em si mesma, não proíbe as relações entre pessoas do mesmo sexo, nem mesmo autoriza a discriminação negativa em relação a essas pessoas. A norma apenas prevê uma discriminação positiva para o casal formado por homem e mulher. Ou seja, o Estado tem a obrigação de reconhecer a união estável heterossexual e estimular que esses relacionamentos sejam convertidos em casamento. Por outro lado, não há qualquer obrigação constitucional de incentivo para a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

O fato de a Constituição estimular a conversão da união estável entre homem e mulher em casamento, no entanto, não significa dizer que está autorizada a discriminação negativa em relação aos homossexuais. Na verdade, a Constituição estabelece um mandamento ético-jurídico de respeito ao outro, independentemente de quem seja o outro. Não interessa sua cor, sua idade, sua etnia, nem sua opção sexual. Logo, qualquer discriminação negativa em relação aos homossexuais deverá passar pelo teste da proporcionalidade para ser válida, o que não ocorre no caso.

Interpretar o artigo 226, §3º, de outra forma seria bater de frente com o restante do texto constitucional e com o próprio sentimento de tolerância que é uma marca histórica da sociedade brasileira.


Assim, uma ADPF seria capaz de autorizar uma interpretação harmônica e adequada do texto constitucional numa interessante situação de interpretação da norma constitucional conforme à Constituição.

5 comentários:

Thiago disse...

Prof. George,

Quanto ao ítem 1 concordo plenamente.

No que tange ao ítem 2, entendo sinceramente que as mulheres não deveriam ingressar nas forças armadas.

Antes de mais nada, gostaria de deixar bem claro que entendo que as mulheres são essencialmente iguais aos homens, diferindo apenas quanto ao aspecto fisiológico.

Não é por machismo ou algo que o valha, que penso dessa maneira. É sabido que em uma guerra, infelizmente, é comum ocorrerem violências sexuais de toda ordem, principalmente contra mulheres civis. O estado de consciência dos Militáres fica perversamente alterado, o que não justifica tais atitudes, que são reais, e ocorrem com certa habitualidade em campos de batalha.

Entendo que não seria o caso de expor as mulheres de nossa pátria a perigos dessa natureza, exceto se chegarmos a uma situação absurda como a que ocorreu com o Paraguay, diga-se de passagem por culpa do Brasil.

No que se refere ao ítem 3, penso que seria um belíssimo debate, assim como todos os temas sugeridos por você, tendo em vista que o Estado brasileiro é laico. Porém, existe um crusifixo com a imagem de jesus pregada na parede da sala do plenário do STF. Me parece que o Estado é laico, mas o Supre nem tanto!

Quanto ao ítem 4, é o que mais polêmica, a meu ver, iria causar.
Eu não concordo com seu ponto de vista. Penso, aliás, sendo honesto, busquei fundamentação para minha discordância na manifestação feita pelo Subprocurador-Geral da República Dr. Fernando Henrique O. de Macedo, no âmbito do REsp 820475, (suspenso em razão do pedido de vista do Min. Massami Uyeda). Em que pese a manifestação do MPF ter sido favorável (inicialmente) ao pleito dos Homosexuais, o Menbro citado acima, estava pesente à sessão de julgamente e pediu para se manifestar contrariamente, com fundamentos que me pareceram corretos.

Aliás, tais fundamentos encontram-se disponíveis no site dele no seguinte endereço: (http://www.usinadeletras.com.br/exibelotexto.php?cod=4063&cat=Textos_Jurídicos&vinda=S)


São temas polêmicos, que rendem ensejo a uma discussão bem mais aprofundada, porque independentemente de ideologias, após a decisão do supremo, não terá "choro nem vela".

Hélio disse...

Olá, Prof. George.

Sou aluno da Faculdade de Direito da UFC e, por acaso, encontrei o seu blog porquanto fazia uma pesquisa sobre neoconstitucionalismo (seu site apareceu entre os primeiros na busca do google).

Lendo este [i]post[/i] que por ora comento, tive a impressão de que o senhor vê com certo receio o chamado ativismo judicial, ainda que proposto novos questionamentos acerca de direitos fundamentais.

Ao meu ver, o ativismo judicial é fundamental nos tempos do chamado neoconstitucionalismo, cabendo a este poder fazer valer os direitos fundamentais ante a inércia do legislativo e do executivo, devendo, por conseguinte, ocorrer sempre que necessário para atingir os fins prezados pela Constituição.

Interessante salientar que, quanto à sua última proposta de ADPF, o grupo de trabalho dos direitos sexuais e reprodutivos da procuradoria federal dos direitos do cidadão, já apresentou representação ao Procurador Geral da República solicitando o ajuizamento de uma ADPF para que seja requerida ao STF a declaração de obrigatoriedade do reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmos sexo, que pode inclusive ser revista no seguinte link: http://conjur.estadao.com.br/pdf/Direitos_Sexuais.pdf .

No mais, parabéns pelo site.

George Marmelstein disse...

Hélio,

não vejo o ativismo judicial com pessimismo. Pelo contrário. Basta ler a minha dissertação de mestrado (e outros textos) para perceber que acho extramemente necessário o papel do juiz na concretização de direitos fundamentais.

O tom meio irônico do texto foi muito mais por conta de somente agora a classe política ter percebido essa importante ferramenta chamada ADPF.

Pode ter certeza de que as grandes questões dos direitos fundamentais serão, em grande parte, resolvidas com esse novo e fenomenal instrumento.

Tomara que o STF dê uma correta abertura democrática no processo de tomada de decisão.

George

George Marmelstein disse...

Thiago,

não consegui ter acesso aos argumentos citados no seu comentário. Você poderia enviar por e-mai ou citar aqui nos comentários?

De cara, gostaria de dizer que parto de uma interpretação literal.

A Constituição diz "é reconhecida a união estável entre homem e mulher...".

Em termos textuais (gramaticais), a norma mais parecida com essa é a que diz "é reconhecida a instituição do júri...".

O fato de a Constituição recohecer a instituição do júri não significa dizer que outras instituições não são reconhecidas. Pelo contrário.

Assim, não consigo ler na CF/88 nada que autorize uma discriminação em relação aos homossexuais.

Thiago disse...

Professor George,

vou enviar por e-mail então, tendo em vista a extensão dos argumentos.

Interessante notar que além dos argumentos morais, utiliza o Membro do MPF também a interpretação literal, além de requerer a litigância de má-fé por litigarem os recorrentes contra "fatos incontrovérsos e textos expressos de lei".:, e acerca da divergência com outro membro do MPF, ficou assentando:


abaixo, "pequeno" (mesmo!) excerto do parecer:


"E a interpretação a contrario senso é uma dentre outras várias normas de exegese adotadas correntemente pelo Direito Brasileiro.
CONCLUINDO:- a maior parte da população, até onde me consta, considera imorais as relações homossexuais. Se isso puder ser contestado, que o seja mediante um plebiscito ou referendo popular; e o legislador, posteriormente, regulamentará os detalhes decorrentes da dita decisão popular soberana, advenha ela no sentido em que advier, pouco importa!!!. Democracia real (v.g. Pra Valer!) é assim mesmo:- tão direta quanto possível. Democracia virtual (v.g. Representativa) nem se compara à direta em legitimidade, já que nem sempre os interesses pessoais dos “Representantes” são 100% consistentes com os do Povo. E “Democracia Virtual”, com o tempo, acaba se tornando apenas mais uma forma de totalitarismo (pseudo-aristocrático!!!...).

Reconheço que a questão é polêmica; e, em sendo assim, respeito o direito do meu colega, o Exmo. Sr. Dr. Subprocurador-Geral da República, de ter opinado favoravelmente ao pleito dos interessados gays; apenas afirmo, porém, os meus direito (e dever!), inclusive, mas não apenas em função da natureza polêmica da matéria, de defender aqui, e neste ensejo de Julgamento Recursal, a tese contrária.



PRESIDENTE DA SESSÃO DE JULGAMENTO, EM 21/AGOSTO/2007 (STJ):- O EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA
RELATOR O EXMO SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO

Degravação e Notas Taquigráficas com revisão do orador
Impresso em 29/08/2007 – 14:00hrs"

Enviarei por e-mail.

Thiago.