Tirando a Constituição do armário: a ainda polêmica questão das relações homossexuais

“Art. 5º - XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados (...)”.

“Art. 226, § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

“Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”.

Essas três passagens da Constituição Federal de 1988 têm uma estrutura lingüística muito parecida. Todas obrigam o Estado a reconhecer algo.

No primeiro caso, o fato de o Estado ser obrigado a reconhecer o júri não significa dizer que outras instituições semelhantes não possam ser reconhecidas. A arbitragem, por exemplo, é uma instituição cujo “reconhecimento” não está na Constituição, mas ninguém duvida de que é possível estabelecer alguns julgamentos por essa técnica, conforme já aceitou o próprio Supremo Tribunal Federal.

O fato de o Estado ser obrigado a reconhecer a cultura indígena não significa dizer que outras formas culturais não podem ser reconhecidas, desde que lícitas. A “Opus Dei”, por exemplo, é uma organização religiosa que merece o reconhecimento do Estado, ainda que sua existência não esteja prevista na Constituição, nem na lei.

Então o que leva a crer que o artigo 226, §3º, da CF/88, impede o reconhecimento de outras formas de união estável?

A idéia básica para compreender corretamente o significado do artigo 226, §3º, da CF/88, é saber distinguir entre discriminação negativa e discriminação positiva. A discriminação negativa é a discriminação para o mal, que desrespeita o outro, que prejudica por preconceito, que retira vantagens sem motivos plausíveis, que desconsidera o próximo pela simples vontade de menosprezar. Já a discriminação positiva é a discriminação para o bem, que procura ajudar com base na idéia de igual oportunidade.

O artigo 226, §3º, da CF/88, procurou ajudar os casais formados por homem e mulher, facilitando a conversão de sua situação em casamento (discriminação positiva). Obviamente, a mesma ajuda não foi dada aos homossexuais. Mas o fato de o Estado não ser obrigado a estimular as relações homossexuais não significa dizer que ele pode discriminar negativamente essas pessoas.

Há um excelente livro (recomendo a todos) que trata do assunto nos seguintes termos:

“a Constituição consagra o direito de cada pessoa de ser tratada com igualdade em relação à sua identidade cultural, ainda quando esta se distancie dos padrões hegemônicos da sociedade envolvente (direito à diferença). Por isso, em princípio, seria inválida qualquer medida tendente a desrespeitar as diferenças, sem qualquer critério de proporcionalidade. Na verdade, a idéia mais elementar de igualdade jurídica é precisamente esta: os benefícios normativos conferidos a uma pessoa não podem ser arbitrariamente negados a outros seres humanos sem uma razão plausível.

Certamente, o constituinte brasileiro poderia, se assim quisesse, estabelecer restrições aos homossexuais, sem que, hoje, se pudesse alegar a inconstitucionalidade da vontade constitucional originária. Dentro dessa linha, a título de ilustração, o constituinte foi extremamente preconceituoso ao dizer que os analfabetos são inelegíveis (art. 14, §4º, da CF/88). No entanto, essa foi uma opção política que não pode ter a sua constitucionalidade questionada, já que se trata de norma originária.

Com relação à discriminação envolvendo homossexuais, não há nada na CF/88 que autorize a conclusão de que seja possível limitar direitos por questões de opção sexual ou que os casais de pessoas do mesmo sexo podem sofrer restrições jurídicas decorrentes da sua condição.

A justificativa constitucional geralmente apresentada para defender as discriminações contra os casais entre pessoas do mesmo sexo é o art. 226, §3º, da CF/88, que estabelece “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Uma leitura rápida desse trecho da Constituição poderia induzir o leitor a pensar que as relações entre pessoas do mesmo sexo não foram protegidas pelo constituinte e, portanto, podem ser proibidas. Contudo, basta analisar atentamente o referido dispositivo para perceber que a norma constitucional, considerada em si mesma, não proíbe as relações entre pessoas do mesmo sexo, nem mesmo autoriza a discriminação negativa em relação a essas pessoas. A norma apenas prevê uma discriminação positiva para o casal formado por homem e mulher. Ou seja, o Estado tem a obrigação de reconhecer a união estável heterossexual e estimular que esses relacionamentos sejam convertidos em casamento. Por outro lado, não há qualquer obrigação constitucional de incentivo para a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

O fato de a Constituição estimular a conversão da união estável entre homem e mulher em casamento, no entanto, não significa dizer que está autorizada a discriminação negativa em relação aos homossexuais. Na verdade, como já se afirmou, a Constituição estabelece um mandamento ético-jurídico de respeito ao outro, independentemente de quem seja o outro. Não interessa sua cor, sua idade, sua etnia, nem sua opção sexual. Logo, qualquer discriminação negativa em relação aos homossexuais deverá passar pelo teste da proporcionalidade para ser válida.

Interpretar o artigo 226, §3º, de outra forma seria bater de frente com o restante do texto constitucional e com o próprio sentimento de tolerância que é uma marca histórica da sociedade brasileira” (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008 - no prelo).

Penso exatamente como o autor acima. :-)

E para finalizar, faço questão de citar um trecho de outro livro muito mais importante, também reproduzido no Curso de Direitos Fundamentais:

“não há judeu, nem grego, não há escravo nem homem livre, não há homem nem mulher: todos vós sois um só em Cristo” (Epístola aos Gálatas, III, 26).

Enquanto isso, no STJ:

"Empate no julgamento adia decisão sobre união estável homoafetiva

03/04/2008 - 16h17

Depois de voto-vista do ministro Massami Uyeda acompanhando o relator, ministro Antônio de Pádua Ribeiro, o julgamento do recurso que discute o reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo, sob a ótica do Direito de Família, na Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, foi encerrado com o empate de 2 a 2. Agora o julgamento será decidido pelo substituto do ministro Hélio Quaglia Barbosa, morto no início do ano, o qual ficará responsável pelo voto de desempate. O recurso discute o caso de um casal formado por um agrônomo brasileiro e um professor canadense de inglês. Eles propuseram ação declaratória de união estável na 4ª Vara de Família de São Gonçalo, no Rio de Janeiro, alegando que vivem juntos desde 1988, de forma duradoura, contínua e pública. A ação foi extinta pelo Judiciário fluminense sem julgamento do mérito. O objetivo principal do casal era pedir visto permanente para que o estrangeiro pudesse viver no Brasil, a partir do reconhecimento da união. Esta é a primeira vez que o STJ analisa o caso sob a ótica do Direito de Família. Até então, a união homossexual vem sendo reconhecida pelo Tribunal como sociedade de fato apenas sob o aspecto patrimonial. Em seu voto, Massami Uyeda reconheceu que se trata de fato social que, à luz da legislação formal, não se encontra contemplada em texto específico, mas ressaltou que essa lacuna legal não é suficiente para impedir sua aplicação em termos de resposta jurisdicional O ministro reiterou que toda lesão de Direito deve ser apreciada pelo Poder Judiciário e destacou que os fatos da vida são dinâmicos e, muitas vezes, não estão previstos em leis formais, daí a relevância do dispositivo legal que determina que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito. Assim, Massami Uyeda acompanhou integralmente o voto do relator pelo provimento do recurso, afastando qualquer impedimento jurídico para que o juízo de primeiro grau analise o mérito do pedido de reconhecimento. Ele também entendeu que a impossibilidade jurídica de um pedido só ocorre quando há expressa proibição legal e, no caso, não existe nenhuma vedação ao reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo. Os ministros Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior votaram em sentido contrário ao do relator, sustentando que a Constituição Federal é bem clara ao tratar do assunto quando se refere ao reconhecimento da união estável entre homem e mulher como entidade familiar. Com isso, o julgamento foi encerrado com o empate de 2 votos a 2".