Entre o Juiz-Hércules e o Juiz Lalau: a utopia em confronto com a realidade

Muita gente pensa que, por ser juiz federal, minha visão acerca do Poder Judiciário é parcial, "ingênua" e idealista. Dizem que se eu conhecesse mais a fundo outros juízes (pra fazer uma média, acrescentam: estaduais), eu não defenderia tanto o ativismo judicial.

Pois bem. Para tentar mudar essa idéia, faço questão de publicar o texto abaixo, que é mais um tópico da minha dissertação de mestrado. Nele, tento justificar o ativismo judicial pró-direitos fundamentais, mesmo diante de um Judiciário em fragalhos.

Em outra oportunidade, tentarei esclarecer que não defendo o ativismo judicial como princípio. Para mim, o ativismo judicial só é legítimo se for em favor dos direitos fundamentais. Fora disso, prefiro a auto-contenção. Mas tratarei sobre isso em outro momento.

Aqui vai o texto, que de "ingênuo" não tem nada:

Ativismo Judicial em Favor dos Direitos Sociais e a Falta de Estrutura do Judiciário

Por George Marmelstein, Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional
http://georgemlima.blogspot.com/

Acredito no Poder Judiciário como órgão capaz de ajudar a concretizar os valores de liberdade, de igualdade e de solidariedade previstos na Constituição. Não se trata, porém, de uma crença cega ou ingênua, mas, pelo contrário, bastante realista, pois conhece bem de perto a falta de estrutura e as mazelas da Justiça no Brasil.

Há duas obras escritas por juristas cearenses que bem retratam essa deficiência do Judiciário brasileiro: “O Supremo Tribunal Federal na Crise Institucional Brasileira”, de Francisco Gérson Marques de Lima e “Estudos sobre o Poder Judiciário”, de José de Albuquerque Rocha. Além dessas, o livro “O Poder dos Juízes”, de Dalmo Dallari, é fundamental para compreender o Poder Judiciário, seus defeitos e suas virtudes.

Essas obras demonstram corajosamente os defeitos estruturais da Justiça brasileira. Também apontam os males éticos responsáveis pelo descrédito do Judiciário perante a população, entre os quais enumero: (a) a existência de fraudes nos concursos realizados pelo Judiciário; (b) a contratação de parentes dos membros do Judiciário para ocupar funções ou cargos públicos que não necessitam de concursos, muitas vezes mediante troca de favores entre magistrados (“contrata lá que eu contrato cá”); (c) a prática de advocacia informal de assessores dos Tribunais; (d) a odiosa advocacia de parentes de desembargadores e ministros nos tribunais em que os referidos magistrados atuam, utilizando o prestígio destes para fins não muito nobres; (e) o tráfico de influência nos bastidores das cortes judiciais, de certa forma estimulada pelos critérios subjetivos e até políticos (no sentido ruim do termo) de promoção por merecimento, afetando a própria atividade jurisdicional, na medida em que, para agradar uma determinada pessoa, os juízes julgam lides semelhantes sem qualquer coerência, decidindo de modo favorável a uns e desfavorável a outros; (f) a existência de alguns juízes que pouco trabalham, mesmo diante de um reduzido expediente forense e da quantidade excessiva de feriados e recessos judiciais; (g) a existência de alguns juízes que se dedicam mais a atividades externas, como o magistério, do que à própria atividade jurisdicional; (h) a existência de juízes que, em nome do carreirismo, renunciam sua independência, seguindo docilmente a “cartilha do Tribunal”, visando obter uma promoção mais rápida; (i) a prática da advocacia anti-ética por alguns profissionais, que utilizam indevidamente o nome de autoridades para extorquir dinheiro dos clientes; (j) a existência de advogados que exercem os poderes especiais contidos nas procurações para receberem valores judiciais em nome dos clientes sem repassar-lhes ou prestar-lhes conta; (k) a existência de altos salários em alguns setores da magistratura estadual, incompatíveis com a realidade brasileira; (l) a existência de uma advocacia dócil e acomodada, que compactua com essas imoralidades e, muitas vezes, até contribui para solidificá-las, como ocorre com a prática de oferecer “agrados” (presentes, bebidas, roupas, relógios ou dinheiro mesmo) aos oficiais de justiça e servidores para que eles façam seu trabalho, criando até tabelas informais fixando o preço da prática de atos processuais; (m) a existência de juízes com riqueza incompatível com o salário; (n) a existência de Tribunais Arbitrais utilizando indevidamente o nome da Justiça; (o) a existência de juízes e promotores que praticamente não aparecem na comarca em que devem atuar; (p) a ocorrência de fraudes na distribuição do processo, possibilitando a escolha unilateral do juiz que julgará a causa e dando margem a falcatruas.

Além desses males éticos[1], podem ser apontados outros fatores de descrédito do Judiciário, como por exemplo: (a) a ausência de uma constante atualização dos magistrados e servidores; (b) a ausência na prática de cursos de formação de magistrados, inclusive com feição interdisciplinar; (c) a ausência de um acompanhamento psicológico dos magistrados, o que pode ser uma das causas para o surgimento da chamada “juizite”, que afeta principalmente os jovens juízes[2], pouco acostumados com o repentino poder e com tamanha bajulação que o cargo provoca, além de se sentirem “super-seres”, por haverem logrado aprovação em tão seleto concurso; (d) a ausência de uma cultura conciliatória por parte dos operadores do direito; (e) volume excessivo de trabalho meramente burocrático e repetitivo, fazendo com o trabalho judicial se torne mecânico e pouco crítico; (f) a inexistência de assessoria de imprensa eficaz nos tribunais, dificultando a divulgação correta de informações sobre o papel do Judiciário; (g) estruturação burocrática, tanto administrativa quanto jurisdicional, dos órgãos judiciais; (h) sistema processual antiquado, especialmente o recursal e executivo, que favorece a eternização dos conflitos; (i) sentimento de impunidade, gerado pela ineficiência do sistema penal-prisional.

Apontem-se, ainda, os seguintes problemas de ordem estrutural: (a) número reduzido de juízes e servidores; (b) pouco investimento em tecnologia, equipamentos e treinamento, especialmente no primeiro grau de jurisdição; (c) aumento da litigiosidade após a CF/88 sem que se tenha dotado o Judiciário de uma estrutura capaz de atender satisfatoriamente a demanda; (d) falta de visão gerencial dos membros do Judiciário; (e) ausência de definição de metas comuns e uniformes para todos os órgãos jurisdicionais.

Some-se a isso o fato de alguns membros do Judiciário não estarem abertos a demandas populares. Falta sensibilidade para entender, por exemplo, que nem sempre a letra fria da lei é capaz de fornecer a solução justa ao caso concreto, especialmente quando se está diante de conflitos envolvendo pessoas carentes, que costumam estar à margem da lei. Imagine-se, por exemplo, conflitos envolvendo terras e habitações irregulares (favelas). Recorrer ao Judiciário, nesses casos, além de ser caro e demorado, é perigoso, já que a situação dessas comunidades, em geral, não é protegida pelas leis formais. Não é por acaso que a população de baixa renda tem freqüentemente optado por outros mecanismos de pacificação social, como os programas televisivos apelativos para solucionar seus problemas.

Diante desse quadro assustadoramente negro, como se pode acreditar que o Judiciário pode ser um poderoso instrumento de implementação dos direitos sociais?

Com relação às mazelas éticas, não há muito com o que se preocupar. Felizmente, a corrupção é a exceção. Quem está dentro do Judiciário, convivendo diariamente com magistrados e servidores, sabe que a Justiça brasileira é composta por gente honesta, trabalhadora e socialmente sensível. Pelo menos no âmbito da Justiça Federal, que é o lugar onde trabalho todo dia, sei que é assim. São pouquíssimos os juízes e servidores desidiosos e mais raros ainda os desonestos.

Logicamente, é preciso combater fortemente as imoralidades pontuais que ocorrem, mas, certamente, o fato de existir corrupção em alguns setores do Judiciário não pode servir de motivo para desautorizar a grande maioria de juízes honestos e comprometidos com a Constituição e com os valores nela positivados a tentarem concretizar os direitos sociais. Pelo contrário. Aceitar uma atuação ativa dos juízes na implementação de normas sociais é fundamental para resgatar a tão debilitada legitimidade do Judiciário.

Já com relação às mazelas estruturais, o problema é mais sério e complicado. De fato, é difícil acreditar que o Judiciário, com sua deficiente estrutura atual, teria capacidade de cumprir a contento o papel de agente concretizador de direitos fundamentais de forma eficaz, especialmente porque conseguir implementar os direitos sociais com toda a rapidez devida e possível certamente não é tarefa fácil, já que os direitos constitucionais são tão mais difíceis de concretizar quanto mais eles prometem (Cf. ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no estado constitucional democrático. p. 58. In: Revista de direito administrativo. São Paulo: Renovar, n. 217, 1999, p. 55-66).

Com um Judiciário deficiente e abarrotado de processos, as perspectivas não são boas para quem acredita que os direitos sociais podem ser efetivados judicialmente.

No entanto, também isso não pode ser utilizado para negar a possibilidade de efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais. Aqui vale lembrar os ensinamentos de Amartya Sen, para quem a elaboração e execução de políticas públicas são, tal como a política, a arte do possível, devendo-se ter isso em mente ao combinarem-se insights teóricos com interpretações realistas sobre a exeqüibilidade prática (SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 1999, p. 157).

Em outras palavras: é preciso criatividade, simplicidade, pragmatismo, inteligência e espírito inovador para poder alcançar a máxima efetividade do processo – e a conseqüente efetividade dos direitos fundamentais em jogo – com os poucos meios de que se dispõem.

Mesmo com recursos escassos, mesmo com uma estrutura deficiente, mesmo com muitos processos, o juiz deve tentar superar os obstáculos estruturais e processuais através de soluções criativas, baratas e inovadoras. A ênfase do magistrado, enquanto condutor do processo judicial, deve ser nos aspectos práticos de sua atuação, isto é, nos resultados efetivos que o processo deve alcançar.

Mudando um pouco de assunto, mas sem fugir do tom.

Se “há males que vêm para o bem”, conforme ensina o dito popular, é possível extrair da falta de estrutura do Judiciário um aspecto positivo dentro do ponto de vista defendido neste trabalho.

É que todos os argumentos apresentados contra o ativismo judicial, no sentido de que a judicialização da política desembocaria em uma “ditadura do Judiciário” ou em um “governo dos juízes”, caem por terra diante da falta de estrutura da Justiça brasileira. O quadro administrativo dos Tribunais afasta qualquer temor de um “gigantismo do Judiciário” ou de surgimento de um “Leviatã de toga”.

Os juízes no Brasil, creio eu, não desejam substituir a democracia representativa por um “autoritarismo judicial”, nem pretendem tomar o papel dos demais poderes. Eles – os juízes – pretendem apenas cooperar, compartilhando com os outros ramos do poder político a responsabilidade pela construção de uma sociedade mais justa e igualitária, conforme determinado pela Constituição[3]. Mas mesmo que os magistrados quisessem criar um “super Poder”, substituindo as demais instituições na tarefa de ditar os rumos do país, não conseguiriam, diante da estrutura deficitária de todos os órgãos do Judiciário brasileiro, especialmente os que ficam na base do sistema.

Os juízes não desejam a “morte da política”. Eles sabem que, dentro de uma sociedade pluralista, o Estado somente se legitima perante a sociedade aberta se observar as regras do jogo eleitoral. Nesse cenário complexo e conturbado do processo democrático, o Judiciário é apenas mais um instrumento de pressão e de barganha e que deve intervir sempre em defesa dos valores sociais da Constituição e apenas nas situações excepcionais em que as regras do jogo eleitoral não estão funcionando a contento.

Também não querem os juízes exercer as funções do Executivo, até porque isso seria impossível. Aliás, é até de certo modo impróprio falar em concretização judicial de direitos sociais, pois, no final das contas, quem estará praticando o ato concreto de realização da ordem judicial é o próprio administrador e não o juiz. O juiz sempre dependerá, em maior ou menor grau, do Executivo para implementar sua ordem judicial. É por isso que não pode haver uma postura de confronto entre o Judiciário e o Executivo, como se fossem inimigos com interesses opostos. Os objetivos são os mesmo, pois é a própria Constituição quem os fixa.

No Brasil, o Judiciário não tem nem prestígio, nem autoridade, nem condições de se arrogar na posição de “superego da sociedade”[4]. É vã ilusão pensar que os juízes conseguirão se transformar em guardiões “de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais”. Não há como! Por tudo isso, não é preciso temer que os juízes exerçam uma função político-ideológica ativa em defesa dos programas constitucionais. Os juízes podem muito, sem dúvida; mas ainda assim não é o bastante. Por mais que o Judiciário tente mudar o quadro social do país, nunca terá força suficiente para fazê-lo sozinho, pois sempre dependerá, para desempenhar seu papel político de modo eficiente, não apenas dos outros poderes, mas da própria sociedade.

[1] A recente criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), pela Emenda Constitucional 45/2004, surge como uma esperança concreta de que esses males éticos serão, aos poucos, eliminados. Já existem três decisões recentes do CNJ que indicam uma atuação positiva do referido órgão: (a) a decisão que reconheceu que o dispositivo constitucional que acabou com as férias coletivas nos tribunais é auto-aplicável, (b) a decisão que recomendou a adoção de critérios objetivos e de voto aberto e fundamentado na promoção por merecimento dos juízes e (c) a que determinou o fim da prática de nepotismo no Judiciário, fixando um prazo para que os parentes dos magistrados sejam exonerados dos cargos que vinham ocupando. O portal eletrônico do Conselho Nacional de Justiça é http://www.cnj.gov.br/.

[2] Como juiz jovem que sou, devo dizer que, na verdade, a “juizite” ou “pedantismo crônico adquirido” é uma doença da magistratura como um todo. Como atualmente a média de idade nos concursos está diminuindo bastante, imagina-se que essa doença afeta principalmente os “menos maduros”, o que não é totalmente verdade, pois há muitos juízes mais idosos com o mesmo mal. Além disso, parece que as pessoas estão mais acostumadas com a arrogância de juízes mais velhos (figura tradicional que, naturalmente, impõe respeito) e somente se sentem agredidas com as atitudes arrogantes dos jovens juízes. De qualquer modo, seja em jovens juízes, seja em velhos magistrados, a “juizite” deve ser combatida.

[3] O livro “Corpo e Alma da Magistratura Brasileira”, resultado de uma pesquisa envolvendo milhares de juízes, realizada durante o ano de 1995, demonstra que os magistrados brasileiros estão cada vez mais conscientes do papel político que desempenham e do compromisso que devem ter com a realização da justiça social (VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palacios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e alma da magistratura brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1997).

[4] A expressão é de MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade – o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. (trad. Martônio Lima e Paulo Albuquerque). In: Estudos em avaliação educacional. São Paulo: Fundação Carlos Chagas, 1999, p. 183-202.