quarta-feira, 30 de janeiro de 2008

A ponderação é necessária ou é só conversa pra boi dormir?

Buscando mais uma vez inspiração no Blog "Direito e Democracia", do colega Hugo Segundo, no qual ele fez uma das abordagens mais simples que já vi sobre a teoria dos princípios de Alexy (com o upgrade das idéias do Marcelo Guerra), levanto as seguintes questões:
A ponderação é mesmo uma atividade indispensável ou é apenas uma invenção da "Nova Hermenêutica" pra chutar o balde da segurança jurídica?
Tem como abrir mão do balanceamento/sopesamento/ponderação/proporcionalidade em sentido estrito em uma questão envolvendo colisão de direitos?
Como garantir a objetividade numa atividade (a ponderação) que depende essencialmente de escolhas valorativas/ideológicas, que, por essência, não são uniformes, já que se vive em uma sociedade pluralista?
Não vou analisar essas questões agora. Acabei de terminar o Curso e estou com "ressaca" intelectual. Deixo apenas para reflexão e debate.
Além disso, estou devendo alguns posts: multiculturalismo, possibilidade de pessoas jurídicas de direito público serem titulares de direitos fundamentais, união estável entre pessoas do mesmo sexo etc...

3 comentários:

Danilo Nascimento Cruz disse...

Caro George,

Fico devendo um comentário específico para seu post "A ponderação é necessária ou é só conversa pra boi dormir?"

Mas só fazendo referência ao post "Multiculturalismo" no blog do Hugo Segundo, reproduzo meu comentário lá deixado:

>>Reale numa visão mais regionalista de Brasil utilizou-se do culturalismo em nosso Códico Civil de 2002 para romper com a hermética frieza do Código Civil de 16, que dirá uma visão que exorbite esses limites regionais pra limites globais!?

Realmente, qualquer produção ou correção normativa deve partir de um contexto social, a imposição cultural ja fez o mundo se aterrorizar com o nazismo, perspectivas axiológicas brotam naturalmete do seio social e essas perspectivas formam nas pessoas particulares sensos de justiça.

O pós-positivismo tem tido grande importância sobre tudo isso!

Abraços cordiais,

Danilo Cruz
http://piauijuridico.blogspot.com/

Anônimo disse...

Ocorre com os que se deparam com o "principio" da proporcionalidade o mesmo que aconteceu no conto do "Rei nu".
Num reino distante, havia um rei tolo, que adorava roupas bonitas. Dois espertalhoes, que ouviram falar da vaidade e da burrice da majestade, resolveram ganhar dinheiro as suas custas. Para tanto, foram ao Palacio real e entregaram seu cartao de visitas: especialistas em tecidos magicos.
O rei logo ficou curioso e mandou chamar os dois alfaites. Perguntou-lhes sobre o tal tecido magico, obtendo a seguinte explicacao: Trata-se, majestade, de um tecido diferente, pois o tecido que tecemos eh magico porque somente as pessoas inteligentes podem ve-lo.
O rei ficou encantado e, imediatamente, contratou os dois espertalhoes. Com a encomenda nas maos, chamou o rei as figuras mais importantes da corte para opinarem sobre a vestimenta magica. Seus ministros nada viram, mas receosos de serem chamados de burros, de perderem seus cargos, afirmaram: Nossa, que beleza de roupa!
O mesmo ocorreu com o Rei, o qual resolveu fazer uma grande festa em praca publica para que todos vissem, ou tentassem ver, suas novas roupas.
No dia da patria, com as ruas cheias, bandas de musica, bandeiras por todos os cantos, anunciaram a chegada do rei.
Todos ficaram maravilhados com a roupa invisivel que cobria as nadegas murchas do rei peladao. Ate que um menino traquina afirmou: O rei esta nu. Depois de uma gargalhada, todos gritaram, enquanto riam: O rei esta nu, o rei esta nu!
O rei cobriu suas vergonhas e voltou ao palacio. Ja os espertalhoes estavam longe e com muito dinheiro.
Ocorre o mesmo com os que veem no artigo quinto, inciso LIV da CF, o tal criterio da proporcionalidade. De la extraem os doutos constitucionalistas variadas "normas magicas":
1- O legislador pode restringir os direitos fundamentais, mas ao judiciario cabe controlar se a medida foi necessaria, adequada e proporcional em sentido estrito.
2- Num conflito entre principios, para a solucao de um caso concreto, aplica-se a regra da proporcionalidade para afastar um detrimento do outro.
Oras, o inciso em questao apenas proibe o Estado de privar seus cidadaos de seus bens e liberdade sem um devido processo legal. Nao ha nada sobre conflito entre principios, quanto mais sobre a obrigatoriedade de criterios para soluciona-los.
Se ha conflito entre principios, deve o interprete soluciona-lo, nao em virtude de artigo quinto, estado de direito..., e sim porque no Direito nao pode haver normas conflitantes. Nao pode haver no ordenamento juridico duas ordens diferentes; cabendo, entao, ao interprete a solucao do problema e, consequentemente, a preservacao do sistema.
Se quanto as normas-regras, ha norma na LICC sobre a solucao de aparentes conflitos; quanto aos principios, nada ha que vincule o interprete no caminho da lei ate a norma.
Fica o juiz, por obvio, obrigado a contar como resolveu optar por um caminho e quais interperies la encontrou, como forma de satisfazer a norma que obriga a fundamentacao das decisoes judiciais.
Assim, tanto faz que se utilize o principio da proporcionalidade ou qualquer outro para a solucao do conflito entre principios. A menos que se queira enxergar o inciso LIV com as vestes magicas colocadas por algum alfaiate.

Joao Paulo

Anônimo disse...

Dr. George, o sr divulgará o resultado do ESTÁGIO VOLUNTÁRIO?