Não há dia melhor do que uma segunda-feira para narrar o caso abaixo. Afinal, estamos falando da segunda-feira mais louca do mundo!
O caso que vou narrar é, na minha ótica, um dos mais interessantes envolvendo direitos fundamentais aqui no Brasil. E a discussão é aparentemente simples: pode uma banda gravar o hino nacional em ritmo de forró?
Quando o meu amigo Juiz Federal Eduardo Vilar me contou o caso (a sentença dele está logo abaixo) achei no início que se tratava de um "easy case", já que não havia uma colisão de direitos propriamente dita. O que havia era a restrição de um direito fundamental (liberdade de expressão) tão somente para proteger um valor "sem muita importância", já que os símbolos nacionais aqui no Brasil não são muito valorizados. Meu "feeling" foi imediato: é lógico que a liberdade de expressão tem que prevalecer.
Mas analisando melhor a questão, percebi que ela é um prato cheio para a teoria dos direitos fundamentais. O caso retrata com perfeição aquilo que se costuma chamar de "dimensão objetiva" dos direitos fundamentais, a exigir que toda interpretação jurídica leve em conta os valores jusfundamentais, ainda que a solução aparentemente seja contrária ao que determina a lei. Pode-se chamar esse mesmo fenômeno de "eficácia irradiante" dos direitos fundamentais ou então de "filtragem constitucional". No fundo, é tudo a mesma coisa: a lei deve ser interpretada em conformidade com os direitos fundamentais, pois não são os direitos fundamentais que devem girar em torno da lei, mas a lei que deve girar em torno dos direitos fundamentais, conforme dizia Krüger.
No caso em questão, a interpretação da lei "ao pé da letra" certamente levaria a uma solução oposta a que chegou o Eduardo, que captou com perfeição a força "magnetizante" da liberdade de expressão para julgar o caso.
A Lei 5.700/71, que regulamenta a questão, é bastante enfática ao dizer a forma musical em que o hino nacional poderá ser executado (art. 6 e 24). O artigo 34 da lei veda a execução de qualquer arranjo diferente do ali estabelecido, salvo autorização do Presidente da República. A punição para o descumprimento da lei é pecuniária (art. 35).
A inconstitucionalidade da lei (ou melhor, não-recepção, já que se trata de lei pré-constitucional) não é tão clara quanto aparenta. É que os símbolos nacionais também são valores de relevância constitucional (art. 13 da CF/88). Aliás, eles estão no Título II da CF/88, que é precisamente o título constitucional dedicado aos direitos fundamentais. Em outras palavras: por opção do constituinte, os símbolos nacionais também são valores fundamentais, ainda que, na prática, a sua importância social esteja cada vez mais perdendo força.
Mas isso por si só não é motivo para gerar a legitimidade constitucional da lei ora analisada.
A proteção constitucional aos símbolos nacionais não significa uma carta branca para o legislador regulamentar a matéria da forma como bem entender. Estamos diante de uma limitação ao direito fundamental à liberdade de expressão. Qualquer restrição a direito fundamental, para ser válida, deve passar pelo teste da proporcionalidade. Dentro dessa ótica, é fácil perceber que a Lei 5.700/71 claramente restringe excessivamente a liberdade artística, na medida em que, sem motivo razoável, "amarra" a criatividade musical daquele que deseja executar o hino nacional. Proibir outros arranjos ao hino nacional cria um "monopólio" cultural incompatível com a liberdade artística "sem censuras", conforme previsto na CF/88. A possibilidade dada pela lei de permitir a execução do hino com outros arranjos desde que autorizada pelo Presidente da República não salva a norma. Afinal, a liberdade artística não dependerá de licença, conforme preconiza o artigo 5, inc. IX, da CF/88.
Além disso, como bem anotou o Eduardo na sua sentença, a música em questão longe de desrespeitar os símbolos nacionais representa uma homenagem de amor ao país e possui uma capacidade de penetração nas massas que certamente o arranjo oficial não teria.
Ou seja, não há, com toda certeza, uma violação ao artigo 13 da CF/88. O que há é uma conflito entre a Lei 5.700/71 e o direito à liberdade de expressão. Norma superior prevalece em relação à norma inferior...
A lembrança do caso "Texas vs. Johnson", julgado pela Suprema Corte dos EUA em 1989, caiu como uma luva para reforçar o argumento em favor da incompatibilidade da lei com a liberdade de expressão. No famoso e polêmico caso, decidiu-se, por 5 a 4, que o direito à liberdade de expressão compreende também o direito de queimar a bandeira nacional (e olhe que se está falando dos EUA, onde o patriotismo é quase doentio). Aliás, cito esse caso no meu Curso de Direitos Fundamentais, defendendo seu resultado. E observe que o caso "Texas vs. Johnson" é um caso patente de desrepeito aos símbolos nacionais, enquanto que o caso do "Forró Pirata" não tem essa intenção.
A invocação da jurisprudência comparada representa aquilo que eu chamo de "benchmarking" jurisprudencial: as boas decisões adotadas por outras cortes constitucionais devem mesmo ser imitadas e aprimoradas, desde que mais favoráveis aos direitos fundamentais.
Para o post não ficar muito longo, passo logo a reproduzir a canção que motivou a controvérsia:
http://www.pirata.com.br/portal/musicas/Hino_Nacional_Brasileiro.mp3
Link relacionado: http://www.pirata.com.br/portal/hino.php.br/portal/hino.php
Aliás, só a título de curiosidade, vá ao site da Presidência da República e perceba que a bandeira nacional está representada em desacordo com a lei! Nem mesmo a mais alta autoridade do país acredita que a Lei 5.700/71 está em vigor (e não está mesmo, pelo menos se rigidamente interpretada).
A sentença em versão para impressão pode ser obtida aqui.
Perceba como o discurso adotado na decisão é refinado e utiliza inúmeras técnicas argumentativas desenvolvidas pela nova teoria jurídica dos direitos fundamentais: ponderação, proporcionalidade, reserva de consistência, jurisprudência comparada etc. Não poderia ser diferente, ante a indiscutível capacidade intelectual do Eduardo, que foi o primeiro colocado no seu concurso para a magistratura federal.
Quando o meu amigo Juiz Federal Eduardo Vilar me contou o caso (a sentença dele está logo abaixo) achei no início que se tratava de um "easy case", já que não havia uma colisão de direitos propriamente dita. O que havia era a restrição de um direito fundamental (liberdade de expressão) tão somente para proteger um valor "sem muita importância", já que os símbolos nacionais aqui no Brasil não são muito valorizados. Meu "feeling" foi imediato: é lógico que a liberdade de expressão tem que prevalecer.
Mas analisando melhor a questão, percebi que ela é um prato cheio para a teoria dos direitos fundamentais. O caso retrata com perfeição aquilo que se costuma chamar de "dimensão objetiva" dos direitos fundamentais, a exigir que toda interpretação jurídica leve em conta os valores jusfundamentais, ainda que a solução aparentemente seja contrária ao que determina a lei. Pode-se chamar esse mesmo fenômeno de "eficácia irradiante" dos direitos fundamentais ou então de "filtragem constitucional". No fundo, é tudo a mesma coisa: a lei deve ser interpretada em conformidade com os direitos fundamentais, pois não são os direitos fundamentais que devem girar em torno da lei, mas a lei que deve girar em torno dos direitos fundamentais, conforme dizia Krüger.
No caso em questão, a interpretação da lei "ao pé da letra" certamente levaria a uma solução oposta a que chegou o Eduardo, que captou com perfeição a força "magnetizante" da liberdade de expressão para julgar o caso.
A Lei 5.700/71, que regulamenta a questão, é bastante enfática ao dizer a forma musical em que o hino nacional poderá ser executado (art. 6 e 24). O artigo 34 da lei veda a execução de qualquer arranjo diferente do ali estabelecido, salvo autorização do Presidente da República. A punição para o descumprimento da lei é pecuniária (art. 35).
A inconstitucionalidade da lei (ou melhor, não-recepção, já que se trata de lei pré-constitucional) não é tão clara quanto aparenta. É que os símbolos nacionais também são valores de relevância constitucional (art. 13 da CF/88). Aliás, eles estão no Título II da CF/88, que é precisamente o título constitucional dedicado aos direitos fundamentais. Em outras palavras: por opção do constituinte, os símbolos nacionais também são valores fundamentais, ainda que, na prática, a sua importância social esteja cada vez mais perdendo força.
Mas isso por si só não é motivo para gerar a legitimidade constitucional da lei ora analisada.
A proteção constitucional aos símbolos nacionais não significa uma carta branca para o legislador regulamentar a matéria da forma como bem entender. Estamos diante de uma limitação ao direito fundamental à liberdade de expressão. Qualquer restrição a direito fundamental, para ser válida, deve passar pelo teste da proporcionalidade. Dentro dessa ótica, é fácil perceber que a Lei 5.700/71 claramente restringe excessivamente a liberdade artística, na medida em que, sem motivo razoável, "amarra" a criatividade musical daquele que deseja executar o hino nacional. Proibir outros arranjos ao hino nacional cria um "monopólio" cultural incompatível com a liberdade artística "sem censuras", conforme previsto na CF/88. A possibilidade dada pela lei de permitir a execução do hino com outros arranjos desde que autorizada pelo Presidente da República não salva a norma. Afinal, a liberdade artística não dependerá de licença, conforme preconiza o artigo 5, inc. IX, da CF/88.
Além disso, como bem anotou o Eduardo na sua sentença, a música em questão longe de desrespeitar os símbolos nacionais representa uma homenagem de amor ao país e possui uma capacidade de penetração nas massas que certamente o arranjo oficial não teria.
Ou seja, não há, com toda certeza, uma violação ao artigo 13 da CF/88. O que há é uma conflito entre a Lei 5.700/71 e o direito à liberdade de expressão. Norma superior prevalece em relação à norma inferior...
A lembrança do caso "Texas vs. Johnson", julgado pela Suprema Corte dos EUA em 1989, caiu como uma luva para reforçar o argumento em favor da incompatibilidade da lei com a liberdade de expressão. No famoso e polêmico caso, decidiu-se, por 5 a 4, que o direito à liberdade de expressão compreende também o direito de queimar a bandeira nacional (e olhe que se está falando dos EUA, onde o patriotismo é quase doentio). Aliás, cito esse caso no meu Curso de Direitos Fundamentais, defendendo seu resultado. E observe que o caso "Texas vs. Johnson" é um caso patente de desrepeito aos símbolos nacionais, enquanto que o caso do "Forró Pirata" não tem essa intenção.
A invocação da jurisprudência comparada representa aquilo que eu chamo de "benchmarking" jurisprudencial: as boas decisões adotadas por outras cortes constitucionais devem mesmo ser imitadas e aprimoradas, desde que mais favoráveis aos direitos fundamentais.
Para o post não ficar muito longo, passo logo a reproduzir a canção que motivou a controvérsia:
http://www.pirata.com.br/portal/musicas/Hino_Nacional_Brasileiro.mp3
Link relacionado: http://www.pirata.com.br/portal/hino.php.br/portal/hino.php
Aliás, só a título de curiosidade, vá ao site da Presidência da República e perceba que a bandeira nacional está representada em desacordo com a lei! Nem mesmo a mais alta autoridade do país acredita que a Lei 5.700/71 está em vigor (e não está mesmo, pelo menos se rigidamente interpretada).
A sentença em versão para impressão pode ser obtida aqui.
Perceba como o discurso adotado na decisão é refinado e utiliza inúmeras técnicas argumentativas desenvolvidas pela nova teoria jurídica dos direitos fundamentais: ponderação, proporcionalidade, reserva de consistência, jurisprudência comparada etc. Não poderia ser diferente, ante a indiscutível capacidade intelectual do Eduardo, que foi o primeiro colocado no seu concurso para a magistratura federal.
