Se você tivesse legitimidade para a propositura de ADPF, o que você faria?

Vou fazer uma premonição: o STF vai começar uma onda de ativismo judicial nunca antes visto.

As mais polêmicas questões constitucionais serão alvo de ADPFs e ADIns.

Quem abriu o precendente foi o PDT ao impetrar a ADPF 130, questionando a lei de imprensa. Praticamente não houve críticas à decisão. A mídia, de pé, aplaudiu, sem nem mesmo saber ao certo o que foi decidido. Todos foram elogiados, desde o deputado Miro Teixeira, passando pelo Min. Carlos Ayres Brito, e indo até o ministros que defenderam a revogação da lei de imprensa como um todo.

Daqui a pouco vem mais duas questões de altíssima relevância: a possibilidade de pesquisas com células-tronco e a não-criminalização do aborto de fetos anencéfalos. Não é à toa que a campanha da fraternidade da CNBB é o direito à vida: é a "sociedade aberta" dos intérpretes da Constituição tentando influenciar a decisão do STF.


Entrando nessa onda de ativismo judicial, pensei em algumas questões ligadas aos direitos fundamentais que também poderiam ser alvo de ADPFs. Estou aqui apenas levantando a bola. Quem tem o poder de fazer o gol são os legitimados ativos para a ADPF.

Eis algumas questões:

1 - Limitação ao direito da realização do aborto em caso de estupro

Atualmente, o Código Penal não considera crime a realização do aborto em caso de gravidez decorrente estupro, sem estabelecer qualquer limite temporal para a escolha da mulher.

Em tese, se uma mulher grávida nessa situação optar por fazer o aborto no oitavo mês de gravidez, não há qualquer óbice legal para essa conduta.

A meu ver, a partir do momento em que se comprova que o feto tem possibilidade de vida extra-uterina, não cabe mais à mulher o direito de realizar o aborto. É uma violação ao direito à vida.

Aliás, até mesmo nos EUA, onde o aborto é permitido , a Suprema Corte, no famoso caso Roe vs. Wade, decidiu que é obrigação do Estado impedir o aborto após os seis meses de gravidez.

Assim, só para concorrer com a ADPF 54 (a do aborto dos fetos anencéfalos), acho que seria interessante a propositura de uma ADPF para que fique estalecido (interpretação conforme à Constituição) que o art. 128, inc. II, do Código Penal, deve ser interpretado no seguinte sentido:

"Não se pune o aborto praticado por médico: (...) II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal, até o momento em que o feto apresente viabilidade extra-uterina, conforme parecer médico".

2 - Inconstitucionalidade da Vedação de Acesso das Mulheres às Forças Armadas

Seria interessante uma adpf questionando a discriminação quanto ao acesso de mulheres nas forças armadas.

Existem, no Brasil, diversas restrições de acesso às mulheres às armas de combate do Exército ou da Marinha. A participação da mulher é limitada às funções militares que não exigem muito esforço físico, exceto na Aeronáutica, onde as mulheres já ocupam funções de combate, tendo se destacado como pilotos de caça.

Analisando essas restrições à luz do princípio da proporcionalidade, sobretudo sob a ótica da adequação, parece inquestionável que há uma violação à isonomia.

Geralmente, são apontados três argumentos principais capazes de justificar a restrição: (a) o Exército terá que reformar todas as suas instalações, criando alojamentos e banheiros exclusivamente para mulheres; (b) as mulheres não têm força física nem perfil psicológico para suportar os rigores da educação militar e (c) os homens, em combate, ao verem mulheres morrendo, perderiam o controle emocional.

Esses argumentos são facilmente rebatidos. Em primeiro lugar, é natural que as forças armadas façam adequações nas suas instalações para receber combatentes femininos. Trata-se de um mero empecilho operacional que não é forte o suficiente para justificar a discriminação. Aliás, o STF também teve que reformar suas instalações quando recebeu a Ministra Ellen Gracie, a primeira mulher a ocupar uma cadeira na mais alta Corte do país.

Com relação à fragilidade física e mental das mulheres, não há base científica para a afirmação. Além disso, esse argumento poderia impedir a conclusão do curso, não o ingresso. Também há homens que ingressam nas forças armadas que não têm condições físicas nem mentais de estarem ali e, por isso, são reprovados ao longo do treinamento.

Por fim, com relação ao abalo psicológico dos demais combatentes masculinos, que poderão fraquejar ao verem mulheres morrendo, também não há comprovação científica para a afirmação. E o treinamento militar serve justamente para impedir isso. Certamente, uma pessoa despreparada que veja um amigo morrer em combate também iria enlouquecer, ainda que o amigo fosse do sexo masculino.

Em um famoso caso julgado nos EUA (VMI vs. US, 1993), a Suprema Corte norte-americana, analisando a mesma questão aqui colocada, decidiu, por 7 votos a 1, que a existência de escolas militares exclusivamente para homens violaria a cláusula da igualdade. Hoje, nos EUA, as mulheres já estão presentes em praticamente todos os setores das forças armadas. Aliás, no filme “Até o Limite da Honra” (“A Few Good Man”), a atriz Demi Moore faz o papel de uma mulher, já militar, que deseja ingressar na tropa de elite da Marinha norte-americana, lutando para ser tratada em igualdades de condições. O filme demonstra que o tratamento diferenciado entre homens e mulheres, em termos de combate, não se justifica.

3 - Não-Criminalização da Bigamia por Motivos Religiosos

Hoje, a bigamia é punida pelo Código Penal no artigo 235.

Referida norma entra em choque, em determinadas hipóteses, com a liberdade religiosa. Várias religiões, especialmente as orientais, aceitam e praticam a poligamia até por orientação do Profeta.

Logo, é incompatível com uma sociedade plural e sem preconceitos a proibição da bigamia. Uma ADPF resolveria o problema.

4 - Interpretação Conforme à Constituição do Artigo 226, §3º, da CF/88: união homossexual

O art. 226, §3º, da CF/88, estabelece que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Vários juízes interpretam a referida norma constitucional como se ela proibisse o reconhecimento estatal da união estável entre pessoas do mesmo sexo, o que é um flagrante equívoco.

Basta analisar atentamente o referido dispositivo para perceber que a norma constitucional, considerada em si mesma, não proíbe as relações entre pessoas do mesmo sexo, nem mesmo autoriza a discriminação negativa em relação a essas pessoas. A norma apenas prevê uma discriminação positiva para o casal formado por homem e mulher. Ou seja, o Estado tem a obrigação de reconhecer a união estável heterossexual e estimular que esses relacionamentos sejam convertidos em casamento. Por outro lado, não há qualquer obrigação constitucional de incentivo para a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

O fato de a Constituição estimular a conversão da união estável entre homem e mulher em casamento, no entanto, não significa dizer que está autorizada a discriminação negativa em relação aos homossexuais. Na verdade, a Constituição estabelece um mandamento ético-jurídico de respeito ao outro, independentemente de quem seja o outro. Não interessa sua cor, sua idade, sua etnia, nem sua opção sexual. Logo, qualquer discriminação negativa em relação aos homossexuais deverá passar pelo teste da proporcionalidade para ser válida, o que não ocorre no caso.

Interpretar o artigo 226, §3º, de outra forma seria bater de frente com o restante do texto constitucional e com o próprio sentimento de tolerância que é uma marca histórica da sociedade brasileira.

Assim, uma ADPF seria capaz de autorizar uma interpretação harmônica e adequada do texto constitucional numa interessante situação de interpretação da norma constitucional conforme à Constituição.

PCC - Tribunal Paralelo

Mostrei o vídeo abaixo em sala de aula e os alunos pediram que colocasse o endereço no site.

Então aqui vai:

http://www.youtube.com/watch?v=XVs9y1lXfZQ

Assustador, não?

ADPF e Lei de Imprensa

Recebido do Migalhas:

Caso Lei de Imprensa

Plenário referenda liminar e mantém suspensa parte da Lei

O Plenário do STF referendou ontem liminar do ministro Carlos Ayres Britto que suspendeu 20 dos 77 artigos da Lei de Imprensa (clique aqui). A liminar foi concedida no dia 21/2 em uma ADPF 130 (clique aqui) ajuizada pelo PDT.

Pela decisão, juízes de todo o Brasil estão autorizados a utilizar, quando cabível, regras dos Códigos Penal (clique aqui) e Civil (clique aqui) para julgar processos que versem sobre os dispositivos que estão sem eficácia. Em questões envolvendo direito de resposta, regras da própria Constituição Federal (clique aqui) devem ser aplicadas.

Caso não seja possível utilizar as leis ordinárias para solucionar um determinado litígio, o processo continua paralisado e terá seu prazo prescricional suspenso.

O Tribunal também determinou que o mérito da ação do PDT será julgado em até seis meses, contados a partir de ontem. Ato todo, estão suspensos 22 dispositivos da lei, entre artigos, parágrafos e expressões contidos na norma.

Liberdade

Boa parte dos debates entre os ministros girou em torno de se suspender ou não toda a Lei de Imprensa. Esse pedido foi ressaltado da tribuna pelo advogado e deputado federal Miro Teixeira - PDT/RJ, que assina a ação. "É uma lei que não serve para a solução de conflitos. Esta lei serve para intimidar. Esta lei serve para ameaçar", afirmou.

Dos dez ministros que participaram do julgamento, cinco votaram conforme o entendimento do ministro Ayres Britto, suspendendo parte da lei. Os ministros decidiram que a possibilidade de se suspender toda a lei deverá ser analisada no momento do julgamento final da ação. Votaram dessa forma as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, presidente do Supremo, e os ministros Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Gilmar Mendes, além do próprio relator, Ayres Britto.

"Imprensa e democracia, na vigente ordem constitucional, são irmãs siamesas", disse Ayres Britto na liminar. Cezar Peluso afirmou "que nenhuma lei pode garrotear a imprensa". Para Lewandowski, numa primeira análise, "a Lei de Imprensa conflita com a Constituição".

Outros três ministros votaram no sentido de suspender toda a Lei de Imprensa. Essa vertente foi aberta pelo ministro Carlos Alberto Menezes Direito e seguida pelos ministros Eros Grau e Celso de Mello.

Menezes Direito afirmou que nenhuma lei pode causar embaraço "à plena liberdade de informação jornalística" e que a democracia depende de informação, meio essencial para se exercer a participação política. "Regimes totalitários convivem com o voto, nunca com a liberdade de informação", disse.

Segundo ele, suspender a eficácia de toda a lei não causará "vácuo nenhum do ponto de vista legislativo porque toda a lei de imprensa está coberta por legislação ordinária".

Celso de Mello, por sua vez, afirmou que "o Estado não tem poder algum sobre a palavra, as idéias e as convicções de qualquer cidadão dessa República e de profissionais dos meios de comunicação social".

Já o ministro Marco Aurélio decidiu não referendar a liminar. Ele ressaltou a inadequação do instrumento jurídico utilizado pelo PDT para contestar a lei – uma argüição de descumprimento de preceito fundamental. Para ele, esse tipo de ação só pode ser usado quando inexistem outros de meios de solucionar determinada controvérsia.

Marco Aurélio acrescentou que referendar a liminar impediria os cidadãos em geral de ter livre acesso ao Judiciário para litigar sobre causas envolvendo a Lei de Imprensa. Isso causaria, segundo ele, a "paralisação da jurisdição".

Proibição de Venda de Bebidas Alcoólicas nas Margens de Rodovias

Está havendo uma interessante discussão jurídica envolvendo a constitucionalidade da medida provisória que proibiu a venda de bebida alcoólica às margens das rodovias.

Há inúmeros argumentos tanto de um lado quanto de outro. Não pretendo esgotar o tema, mas apenas analisar a questão sob a ótica da teoria dos direitos fundamentais. Por isso, não entrarei na questão da urgência e relevância da medida, mas apenas nos aspectos materiais da discussão.

A liberdade econômica é, sem dúvida, um direito fundamental. O Brasil, por imposição constitucional, está inserido em uma economia de mercado. Daí a consagração da livre iniciativa, da proteção à propriedade privada e da liberdade profissional.

Por outro lado, a Constituição brasileira também estabeleceu várias restrições ao sistema de mercado, com vistas à proteção dos trabalhadores, do meio-ambiente, dos consumidores etc...

Logo, a liberdade econômica pode ser limitada, desde que essa limitação observe o princípio da proporcionalidade.

Como se sabe, a doutrina, inspirada em decisões da Corte Constitucional alemã, tem apontado três dimensões do princípio da proporcionalidade: (a) a adequação, (b) a necessidade ou vedação de excesso e de insuficiência e (c) a proporcionalidade em sentido estrito. Esses elementos devem ser analisados sucessivamente. Será possível uma limitação a um direito fundamental se estiverem presentes na medida limitadora todos esses aspectos.

Esses critérios correspondem, respectivamente, às seguintes perguntas mentais que devem ser feitas para se analisar a validade de uma determinada medida limitadora de direito fundamental: (a) o meio escolhido foi adequado e pertinente para atingir o resultado almejado?; (b) o meio escolhido foi o ‘mais suave’ ou o menos oneroso entre as opções existentes e, ao mesmo tempo, suficiente para proteger o direito fundamental em jogo? (c) o benefício alcançado com a adoção da medida buscou preservar valores mais importantes do que os protegidos pelo direito que a medida limitou?

No caso em questão, a medida tem um objetivo claro: reduzir os acidentes no trânsito e, como conseqüência, diminuir o número de mortes nas estradas.

A grande dúvida é saber se a medida é adequada e necessária, já que a proporcionalidade em sentido estrito aparentemente é nítida (salvar vidas humanas é mais importante do que proteger o direito de consumir bebidas alcoólicas).

Algumas vezes, a prova da inadequação/desnecessidade da medida é relativamente fácil de ser demonstrada através de uma análise objetiva da situação. Na maioria das vezes, contudo, a comprovação da falta de liame racional entre meio e fim exigirá uma verificação complexa de inúmeros fatores que nem sempre estarão presentes naquele momento. Nessas hipóteses, que ocorrem com bastante freqüência, “só o tempo dirá” se a medida surtirá os efeitos desejados. Em situações assim, o melhor é conferir o “benefício da dúvida” ao legislador num primeiro momento, mantendo a escolha estatal enquanto não for demonstrado, concretamente, que ela não atingiu os resultados pretendidos. Por exemplo, quando o legislador estipulou a obrigatoriedade de uso do cinto de segurança no intuito de diminuir as mortes de acidentes de trânsito, ninguém sabia ao certo se a medida seria eficaz. Hoje, já existem dados suficientes que demonstram que o objetivo do legislador foi alcançado, sendo, portanto, adequada a medida.

É nesse contexto, a meu ver, que se insire a proibição de venda e consumo de bebidas alcoólicas nas proximidades de rodovias. É difícil dizer se a medida conseguirá resolver o problema a que se propõe. Por isso, ainda não há como afirmar com precisão se é adequada/necessária ou não. No futuro, com base em estatísticas confiáveis, aí sim será possível verificar se a finalidade legal foi atingida. Se ficar demonstrada ineficácia da medida, o Judiciário poderá certamente reconhecer a sua inconstitucionalidade, por desobediência ao princípio da proporcionalidade.

Por enquanto, penso que o melhor é esperar mais um pouco, antes de declarar a inconstitucionalidade material da norma.

Lei de Imprensa e Liberdade de Expressão

Conforme comentado pelo Thiago, vale conferir a bela decisão proferida pelo Ministro Carlos Ayres Brito na ADPF 130:

http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/adpf130.pdf

Curiosamente, estou lendo, neste momento, o livro "O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana", de Ronald Dworkin (excelente, por sinal), onde ele dedica alguns capítulos (como fez em livros anteriores) à liberdade de expressão (primeira emenda da Constituição norte-americana).

Dworkin, basicamente, comenta três situações: (a) direito à indenização decorrente de notícias falsas pela imprensa envolvendo pessoas que ocupam posições de destaque público (Caso Sullivan); (b) censura às obras "pornográficas"; (c) proteção a manifestações racistas.

Ainda não terminei os itens "b" e "c", por isso vou comentar apenas o item "a", ou seja, a discussão sobre os limites da liberdade de imprensa em questões de interesse público.

A Suprema Corte, no Caso Sullivan, decidiu basicamente que para um agente público conseguir obter uma indenização por calúnia ou difamação de um jornal deverá provar tanto que a notícia era falsa quanto que o jornal agiu com negligência, temeridade e má-fé (ou seja, tudo junto).

Aparentemente, a decisão beneficiou os órgãos de imprensa, pois dificilmente alguém irá conseguir provar todos esses aspectos conjuntamente. Provar a má-fé é algo praticamente impossível.

Porém, a decisão teve um efeito colateral não esperado: os custos dos processos envolvendo a imprensa aumentaram substancialmente, pois praticamente todos os funcionários que participaram da reportagem objeto da ação deverão colaborar com a Justiça, já que o ônus do autor de demonstrar a má-fé não impede que a mídia forneça as provas que possua em seu poder.

Assim, quando o litigante é uma pessoa com condições (financeiras) de levar o processo judicial adiante, a imprensa terá bastante prejuízo com o processo, de modo que quase sempre o caso termina em acordo. E por isso já se pensa em algumas soluções alternativas capazes de reduzir o ônus probatório nessas questões.

A solução "Sullivan", a meu ver, é exagerada e incompatível com a Constituição brasileira de 1988, que previu expressamente, além do direito de resposta, o direito de indenização pelo dano moral, material ou à imagem (art. 5, inc. V).

Aqui, se for comprovado que a matéria é falsa, a norma constitucional garante tanto a retratação formal (direito de resposta) quanto a indenização, independentemente de se demostrar a má-fé do jornal. A má-fé (intenção deliberada de prejudicar a reputação do ofendido) será importante apenas para majorar o valor da indenização, não sendo pressuposto para o reconhecimento do direito à reparação em si do dano moral.

No entanto, é inegável que as pessoas públicas devem mesmo se sujeitar a uma exposição mais severa da mídia.

Como bem disse o Min. Carlos Ayres Brito, em seu voto acima citado, uma dos pontos essenciais da democracia é a "transparência ou visibilidade do poder". Ou, como diz Dworkin no livro acima citado, "o objeto de ajudar o mercado de idéias a gerar a melhor escolha de governantes e cursos de ação política fica ainda mais longíquo quando é quase impossível criticar os ocupantes de cargos públicos".

Não quero, contudo, aprofundar essa questão sem mirar em um caso concreto, pois é bastante difícil "ponderar" sem uma base informativa capaz de dar suporte à argumentação.

Prefiro ficar por aqui e elogiar a decisão do Min. Carlos Ayres Brito, embora talvez a decisão ganhasse muito mais legitimidade se fosse tomada diretamente pelo plenário e não em sede de liminar, através de juízo monocrático, sem comprovação nem fundamentação quanto ao "periculum in mora".

Upgrade

Eis a lista de artigos suspensos:

(A) a parte inicial do § 2º do artigo 1º (a expressão "...a espetáculos e diversões públicas, que ficarão sujeitos à censura, na forma da lei, nem' ...");

"§ 2º O disposto neste artigo não se aplica a espetáculos e diversões públicas, que ficarão sujeitos à censura, na forma da lei, nem na vigência do estado de sítio (...)"

(B) § 2º do art. 2°;

"§ 2º É livre a exploração de emprêsas que tenham por objeto o agenciamento de notícias, desde que registadas nos têrmos do art. 8º."

(C) a íntegra dos artigos 3º, 4º, 5º, 6º, 20, 21, 23, 51, 52;

"Art . 3º É vedada a propriedade de emprêsas jornalísticas, sejam políticas ou simplesmente noticiosas, a estrangeiros e a sociedade por ações ao portador.
§ 1º Nem estrangeiros nem pessoas jurídicas, excetuados os partidos políticos nacionais, poderão ser sócios ou particular de sociedades proprietárias de emprêsas jornalísticas, nem exercer sôbre elas qualquer tipo de contrôle direto ou indireto.
§ 2º A responsabilidade e a orientação intelectual e administrativa das emprêsas jornalísticas caberão, exclusivamente, a brasileiros natos, sendo rigorosamente vedada qualquer modalidade de contrato de assistência técnica com emprêsas ou organizações estrangeiras, que lhes faculte, sob qualquer pretexto ou maneira, ter participação direta, indireta ou sub-reptícia, por intermédio de prepostos ou empregados, na administração e na orientação da emprêsa jornalística.
§ 3º A sociedade que explorar emprêsas jornalísticas poderá ter forma civil ou comercial, respeitadas as restrições constitucionais e legais relativas à sua propriedade e direção.
§ 4º São emprêsas jornalísticas, para os fins da presente Lei, aquelas que editarem jornais, revistas ou outros periódicos. Equiparam-se às emprêsas jornalísticas, para fins de responsabilidade civil e penal, as que explorarem serviços de radiodifusão e televisão e o agenciamento de notícias.
§ 4º São empresas jornalísticas, para os fins da presente Lei, aquelas que editarem jornais, revistas ou outros periódicos. Equiparam-se às empresas jornalísticas, para fins de responsabilidade civil e penal, aquelas que explorarem serviços de radiodifusão e televisão, agenciamento de notícias, e as empresas cinematográficas. (Redação dada pela Lei nº 7.300, de 27.3.1985)
§ 5º Qualquer pessoa que emprestar seu nome ou servir de instrumento para violação do disposto nos parágrafos anteriores ou que emprestar seu nome para se ocultar o verdadeiro proprietário, sócio, responsável ou orientador intelectual ou administrativo das emprêsas jornalísticas, será punida com a pena de 1 a três anos de detenção e multa de 10 a 100 salários-mínimos vigorantes na Capital do País.
§ 6º As mesmas penas serão aplicadas àquele em proveito de quem reverter a simulação ou que a houver determinado ou promovido.
§ 7º Estão excluídas do disposto nos §§ 1º e 2º dêste artigo as publicações científicas, técnicas, culturais e artísticas."
"Art . 4º Caberá exclusivamente a brasileiros natos a responsabilidade e a orientação intelectual e administrativa dos serviços de notícias, reportagens, comentários, debates e entrevistas, transmitidos pelas emprêsas de radiodifusão.
§ 1º É vedado às emprêsas de radiodifusão manter contratos de assistência técnica com emprêsas ou organizações estrangeiras, quer a respeito de administração, quer de orientação, sendo rigorosamente proibido que estas, por qualquer forma ou modalidade, pretexto ou expediente, mantenham ou nomeiem servidores ou técnicos que, de forma direta ou indireta, tenham intervenção ou conhecimento da vida administrativa ou da orientação da emprêsa de radiodifusão.
§ 2º A vedação do parágrafo anterior não alcança a parte estritamente técnica ou artística da programação e do aparelhamento da emprêsa."
"Art . 5º As proibições a que se referem o § 2º do art. 3º e o § 1º do artigo 4º não se aplicam aos casos de contrato de assistência técnica, com emprêsa ou organização estrangeira, não superior a seis meses e exclusivamente referente à fase de instalação e início de funcionamento de equipamento, máquinas e aparelhamento técnicos."
"Art . 6º Depende de prévia aprovação do CONTEL qualquer contrato que uma emprêsa de radiodifusão pretenda fazer com emprêsa ou organização estrangeira, que possa, de qualquer forma, ferir o espírito das disposições dos artigos 3º e 4º, sendo também proibidas quaisquer modalidades contratuais que de maneira direta ou indireta assegurem a emprêsas ou organizações estrangeiras participação nos lucros brutos ou líquidos das emprêsas jornalísticas ou de radiodifusão."
"Art . 20. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena: Detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa de 1 (um) a 20 (vinte) salários-mínimos da região.
§ 1º Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, reproduz a publicação ou transmissão caluniosa.
§ 2º Admite-se a prova da verdade, salvo se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.
§ 3º Não se admite a prova da verdade contra o Presidente da República, o Presidente do Senado Federal, o Presidente da Câmara dos Deputados, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, Chefes de Estado ou de Govêrno estrangeiro, ou seus representantes diplomáticos."
"Art . 21. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:
Pena: Detenção, de 3 (três) a 18 (dezoito) meses, e multa de 2 (dois) a 10 (dez) salários-mínimos da região.
§ 1º A exceção da verdade sòmente se admite:
a) se o crime é cometido contra funcionário público, em razão das funções, ou contra órgão ou entidade que exerça funções de autoridade pública;
b) se o ofendido permite a prova.
§ 2º Constitui crime de difamação a publicação ou transmissão, salvo se motivada por interêsse público, de fato delituoso, se o ofendido já tiver cumprido pena a que tenha sido condenado em virtude dêle."
"Art . 23. As penas cominadas dos arts. 20 a 22 aumentam-se de um têrço, se qualquer dos crimes é cometido:
I - contra o Presidente da República, Presidente do Senado, Presidente da Câmara dos Deputados, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Chefe de Estado ou Govêrno estrangeiro, ou seus representantes diplomáticos;
II - contra funcionário público, em razão de suas funções;
III - contra órgão ou autoridade que exerça função de autoridade pública."
"Art . 51. A responsabilidade civil do jornalista profissional que concorre para o dano por negligência, imperícia ou imprudência, é limitada, em cada escrito, transmissão ou notícia:
I - a 2 salários-mínimos da região, no caso de publicação ou transmissão de notícia falsa, ou divulgação de fato verdadeiro truncado ou deturpado (art. 16, ns. II e IV).
II - a cinco salários-mínimos da região, nos casos de publicação ou transmissão que ofenda a dignidade ou decôro de alguém;
III - a 10 salários-mínimos da região, nos casos de imputação de fato ofensivo à reputação de alguém;
IV - a 20 salários-mínimos da região, nos casos de falsa imputação de crime a alguém, ou de imputação de crime verdadeiro, nos casos em que a lei não admite a exceção da verdade (art. 49, § 1º).
Parágrafo único. Consideram-se jornalistas profissionais, para os efeitos dêste artigo:
a) os jornalistas que mantêm relações de emprêgo com a emprêsa que explora o meio de informação ou divulgação ou que produz programas de radiodifusão;
b) os que, embora sem relação de emprêgo, produzem regularmente artigos ou programas publicados ou transmitidos;
c) o redator, o diretor ou redator-chefe do jornal ou periódico, a editor ou produtor de programa e o diretor referido na letra b , nº III, do artigo 9º, do permissionário ou concessionário de serviço de radiodifusão; e o gerente e o diretor da agência noticiosa."
"Art . 52. A responsabilidade civil da emprêsa que explora o meio de informação ou divulgação é limitada a dez vêzes as importâncias referidas no artigo anterior, se resulta de ato culposo de algumas das pessoas referidas no art. 50."

(D) a parte final do artigo 56 (o fraseado "...e sob pena de decadência deverá ser proposta dentro de três meses da data da publicação ou transmissão que lhe der causa...");
"(...) e sob pena de decadência deverá ser proposta dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão que lhe der causa."

(E) §§ 3º e 6º do artigo 57;
"§ 3º Na contestação, apresentada no prazo de 5 (cinco) dias, o réu exercerá a exceção da verdade, se fôr o caso, indicará as provas e diligências que julgar necessárias e arrolará as testemunhas. A contestação será acompanhada da prova documental que pretende produzir."
"§ 6 º Da sentença do Juiz caberá apelação, a qual somente será admitida mediante comprovação do depósito, pela apelante, de quantia igual à importância total da condenação. Com a petição de interposição do recurso o apelante pedirá expedição de guia para o depósito, sendo a apelação julgada deserta se, no prazo de sua interposição, não for comprovado o depósito. (Redação dada pela Lei nº 6.071, de 03.7.1974)"

(F) §§ 1º e 2º do artigo 60;
"§ 1º O disposto neste artigo não se aplica aos impressos que contiverem algumas das infrações previstas nos arts. 15 e 16, os quais poderão ter a sua entrada proibida no País, por período de até dois anos, mediante portaria do Juiz de Direito ou do Ministro da Justiça e Negócios Interiores, aplicando-se neste caso os parágrafos do art. 63."
"§ 2º Aquêle que vender, expuser à venda ou distribuir jornais periódicos, livros ou impressos cuja entrada no País tenha sido proibida na forma do parágrafo anterior, além da perda dos mesmos, incorrerá em multa de até Cr$10.000 por exemplar apreendido, a qual será imposta pelo juiz competente, à vista do auto de apreensão. Antes da decisão, ouvirá o juiz o acusado, no prazo de 48 horas."

(G) a íntegra dos artigos 61, 62, 63, 64 e 65.
"Art . 61. Estão sujeitos à apreensão os impressos que:
I - contiverem propaganda de guerra ou de preconceitos de raça ou de classe, bem como os que promoverem incitamento à subversão da ordem política e social.
II -ofenderem a moral pública e os bons costumes.
§ 1º A apreensão prevista neste artigo será feita por ordem judicial, a pedido do Ministério Público, que o fundamentará e o instruirá com a representação da autoridade, se houver, e o exemplar do impresso incriminado.
§ 2º O juiz ouvirá, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, o responsável pela publicação ou distribuição do impresso, remetendo-lhe cópia do pedido ou representação.
§ 3º Findo êsse prazo, com a resposta ou sem ela, serão os autos conclusos e, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o juiz dará a sua decisão.
§ 3 º Findo esse prazo, com a resposta ou sem ela, serão os autos conclusos e, dentro de vinte e quatro horas, o Juiz proferirá sentença. (Redação dada pela Lei nº 6.071, de 03.7.1974)
§ 4º No caso de deferimento de pedido, será expedido um mandado e remetido à autoridade policial competente, para sua execução.
§ 5º Da decisão caberá recurso, sem efeito suspensivo, para o tribunal competente.
§ 6º Nos casos de impressos que ofendam a moral e os bons costumes, poderão os Juízes de Menores, de ofício ou mediante provocação do Ministério Público, determinar a sua apreensão imediata para impedir sua circulação."
"Art . 62. No caso de reincidência da infração prevista no art. 61, inciso II, praticada pelo mesmo jornal ou periódico, pela mesma emprêsa, ou por periódicos ou emprêsas diferentes, mas que tenham o mesmo diretor responsável, o juiz, além da apreensão regulada no art. 61, poderá determinar a suspensão da impressão, circulação ou distribuição do jornal ou periódico.
§ 1º A ordem de suspensão será submetida ao juiz competente, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, com a justificação da medida.
§ 2º Não sendo cumprida pelo responsável a suspensão determinada pelo juiz, êste adotará as medidas necessárias à observância da ordem, inclusive mediante a apreensão sucessiva das suas edições posteriores, consideradas, para efeitos legais, como clandestinas.
§ 3º Se houver recurso e êste fôr provido, será levantada a ordem de suspensão e sustada a aplicação das medidas adotadas para assegurá-la.
§ 4º Transitada em julgado a sentença, serão observadas as seguintes normas:
a) reconhecendo a sentença final a ocorrência dos fatos que justificam a suspensão, serão extintos os registros da marca comercial e de denominação da emprêsa editôra e do jornal ou periódico em questão, bem como os registros a que se refere o art. 9º desta Lei, mediante mandado de cancelamento expedido pelo juiz da execução;
b) não reconhecendo a sentença final os fatos que justificam a suspensão, a medida será levantada, ficando a União ou o Estado obrigado à reparação das perdas e danos, apurados em ação própria."
"Art . 63. Nos casos dos incisos I e II do art. 61, quando a situação reclamar urgência, a apreensão poderá ser determinada, independentemente de mandado judicial, pelo Ministro da Justiça e Negócios Interiores.
§ 1º No caso dêste artigo, dentro do prazo de cinco dias, contados da apreensão, o Ministro da Justiça submeterá o seu ato à aprovação do Tribunal Federal de Recursos, justificando a necessidade da medida e a urgência em ser tomada, e instruindo a sua representação com um exemplar do impresso que lhe deu causa. § 2º O Ministro relator ouvirá a responsável pelo impresso no prazo de cinco dias, e a seguir submeterá o processo ajulgamento na primeira sessão do Tribunal Federal de Recursos. § 3º Se o Tribunal Federal de Recursos julgar que a apreensão foi ilegal, ou que não ficaram provadas a sua necessidade e urgência, ordenará a devolução dos impressos e, sendo possível, fixará as perdas e danos que a União deverá pagar em conseqüência. § 4º Se no prazo previsto no § 1º o Ministro da Justiça não submeter o seu ato ao Tribunal Federal de Recursos, o interessado poderá pedir ao Tribunal Federal de Recursos a liberação do impresso e a indenização por perdas e danos. Ouvido o Ministro da Justiça em cinco dias, o processo será julgado na primeira sessão do Tribunal Federal de Recursos. (Revogados pelo Decreto-Lei nº 510, de 20.03/1969)"
"Art . 64. Poderá a autoridade judicial competente, dependendo da natureza do exemplar apreendido, determinar a sua destruição."
"Art . 65. As emprêsas estrangeiras autorizadas a funcionar no País não poderão distribuir notícias nacionais em qualquer parte do território brasileiro, sob pena de cancelamento da autorização por ato do Ministro da Justiça e Negócios Interiores."

Acesso à Justiça e Abuso de Direito: o Caso da Igreja Universal versus Folha de São Paulo

De acordo com notícia publicada no Conjur (clique aqui), a Igreja Universal estaria orientando seus fiéis a ingressarem com ações judiciais por todo o Brasil contra a Folha de São Paulo, alegando que uma matéria publicada naquele jornal teria violado a honra daqueles que acreditam nos ideais religiosos pregados pelo Bispo Edir Macedo.

Trata-se de um caso típico de abuso de direito fundamental, especificamente do direito fundamental de ação (Acesso à Justiça).

Esse princípio - o da proibição de abuso de direito fundamental - é, na minha ótica, um dos mais importantes para a correta interpretação desses direitos, embora, lamentavelmente, aqui no Brasil, praticamente ninguém fale dele com profundidade.

A idéia básica da proibição de abuso é a seguinte: nenhuma pessoa pode invocar direitos fundamentais para justificar a violação de outros direitos fundamentais igualmente importantes. Daí porque, por exemplo, a incitação de idéias racistas ou nazistas não pode ser considerada como alvo de proteção das normas jusfundamentais que garantem a liberdade de expressão, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Caso Ellwanger.

No caso da Igreja Universal, é nítido que o direito fundamental de ação está sendo utilizado, de forma abusiva, como instrumento para embaraçar o exercício da liberdade de imprensa. Se fosse uma única ação, o exercício do direito de ação seria legítimo, cabendo ao Poder Judiciário definir qual direito deve prevalecer (se a honra da Igreja Universal ou a liberdade de imprensa). Mas ao propor milhares de ações pelo Brasil afora fica claro que o intuito do processo judicial é gerar prejuízo financeiro para a Folha de São Paulo, com a contratação de advogados, sem o propósito honesto de se buscar uma reparação justa, o que não pode ser tolerado pela Justiça.

Se eu fosse o juiz processante, além de condenar os autores por litigância de má-fé, intimaria a Igreja Universal para participar de todos os processos, fazendo com que ela prove um pouco do próprio veneno.


Upgrade

Alguns comentários dos leitores, me forçaram a apresentar novos argumentos em favor do meu ponto de vista. Vamos lá.

Em primeiro lugar, a má-fé (intenção deliberada de prejudicar) é praticamente impossível de ser provada. Por isso, são as circunstâncias objetivas dos fatos que nos permitem concluir, por presunção, que está havendo abuso.

Todos sabem que as igrejas de um modo geral exercem uma grande influência sobre os seus fiéis.

A reportagem da Folha foi um ataque direto à reputação da Igreja Universal. Logo, é natural que os pastores da igreja insuflem os seus seguidores a reagiram a esse ataque.

Até aí tudo bem. Há várias formas de reação: cartas ao jornal, boicotes, protestos enfim, é uma reação normal e esperada em uma democracia.

De repente, alguns dias depois da publicação da matéria, começam a aparecer, pelo Brasil afora, centenas de ações de indenização, com petições praticamente idênticas, exigindo a configuração da responsabilidade civil da empresa jornalística. Observe que o ataque foi à Igreja e não seus fiéis, o que já poderia configurar uma ilegitimidade ativa, mas isso é uma questão mais complexa. O importante por ora é tentar demonstrar o abuso. Pois bem.

É muita coincidência que todos os fiéis - individualmente - sem consultar à direção da Igreja resolvam ingressar com a mesma ação em diferentes Estados e - veja que interessante - nos juizados especiais, onde há gratuidade da justiça em primeira instância.

O vínculo entre eles, justamente por fazerem parte da mesma congregação religiosa, é indiscutível, a meu ver.

E veja que não estou falando que precisam de cem ou duzentas ações para configurar o abuso. Essa quantidade enorme é tão somente um fator bastante objetivo para inverter o ônus da prova: agora quem tem que provar que está de boa-fé são os autores da ação. E a boa-fé, nesse caso, é fácil de ser provada: basta ele jurar - perante Deus :-) - que não foi incentivado pelo pastor a ingressar com a ação.

Se fossem duas ações somente, também poderia estar configurado abuso se (e aí o ônus da prova é da Folha) ficasse demonstrado que houve um conluiu para prejudicar a empresa.

Em uma sociedade massificada, é perfeitamente possível (e isso ocorre com freqüência) que o mesmo fato dê ensejo a diversas ações, de diferentes autores, em muitos Estados da federação. As ações tributárias, as ações de consumidor (tarifa básica, por exemplo), as ações previdenciárias, são exemplos nesse sentido. Mas o caso ora comentado, aparentemente, não se inclui nessa hipótese, pois as circunstância objetivas que o rodeiam levam à conclusão oposta, qual seja, a de que houve sim má-fé, salvo se os autores comprovarem o contrário.

Como juiz, se o autor da ação jurasse, com a mão na Bíblia, que não houve uma deliberada intenção de prejudicar a Folha, aceitaria o argumento de que ele estava de boa-fé, embora isso, por si só, não justificasse, em princípio, uma ação indenizatória, pois a liberdade de imprensa, na minha ótica, proteje as críticas às instituições, inclusive às igrejas.

Traz o saco!

Conforme a notícia abaixo, o Presidente Bush defendeu abertamente a utilização, em caso de terrorismo, da técnica de interrogatório chamada "waterboarding", que consiste basicamente em pendurar o prisioneiro de cabeça para baixo e descê-lo até o pescoço em um recipciente com água, causando a sensação de sufocamento. O argumento é que não se trata de tortura, mas uma simples técnica de obtenção da verdade utilizado no intuito de salvar vidas humanas.

Por incrível que pareça, não se trata de um posicionamento isolado.

A Alta Corte de Justiça de Israel já decidiu algo parecido: não constitui tortura a colocação de sacos na cabeça durante o interrogatório de presos acusados de terrorismo, a submissão a sons elevados, a privação de sono, comida e bebida e outros procedimentos igualmente cruéis. Sobre isso, clique aqui.

A Corte Européia de Direitos Humanos (CEDH) também julgou no mesmo sentido, considerando válidas algumas técnicas bastante rígidas utilizadas pela polícia britânica para interrogar pessoas suspeitas de envolvimento com o IRA. A CEDH afirmou que não são todos os tipos de maus-tratos que violam a proibição de tortura, mas apenas aqueles que atingem certo nível de gravidade e de sofrimento infligido, de modo que as técnicas de interrogatório como as descritas acima não poderiam ser consideradas como tortura. Veja aqui.

Por enquanto, não quero entrar na discussão sobre se a proibição de tortura é uma regra ou um princípio, ou seja, se pode ou não ser ponderada.

O certo é que, nos casos acima, foi feita uma clara ponderação (relativização), onde a tortura foi aceita em caso de terrorismo, especialmente quando os torturados teriam ciência do planejamento de ataques a serem implementados em um futuro próximo. Os juízes quiseram camuflar a decisão dizendo que aquilo não era tortura, mas não dá para concordar com isso. É claro que fazer um ser humano sofrer para obter informações é tortura.

O conceito de “tortura” adotado pela Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes é o seguinte:

“o termo ‘tortura’ designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimento são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos conseqüência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram” (artigo 1º)

No artigo 2, a mesma Convenção é bem clara: “em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias excepcionais tais como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência como justificação para tortura” (art. 2º).


Logo, o que houve, nos casos acima, foi uma clara ponderação de valores, onde a vedação de tortura cedeu em favor da salvação de vidas humanas ameaçadas por ataques terroristas. Do contrário, caso se entenda que essas técnicas odiosas de interrogatório não são tortura, então vale para qualquer situação e não apenas em caso de terrorismo, o que é um flagrante absurdo.

Seria muito mais simples - e menos perigoso - dizer que, em situações bastante peculiares e extremamente excepcionais em que a tortura fosse a única solução possível para salvar concretamente vidas humanas, seria possível cogitar em relativizar essa garantia, embora, particularmente, não tenho simpatias, de plano, por essa idéia.

Na verdade, não concordo com as soluções acima, embora reconheça que o discurso anti-terror seduz, especialmente para aqueles que sentiram na pele os malefícios de um ataque terrorista, tal como os norte-americanos (em relação à Al Khaeda), os ingleses (em relação ao IRA) e os israelenses (em relação ao Hezbollah).

O problema é que a proibição de tortura protege um valor tão importante que qualquer argumento em favor da sua relativização seria complicado e poderia levar ao problema da “ladeira escorregadia” (“slippery slope”), ou seja, poderia desencadear uma série de conseqüências perigosas capazes de, no final das contas, justificar a prática da tortura até em situações banais, até porque quem executaria a tortura seria um ser humano e não um santo. Ou seja, quem defende a tortura parte do princípio de que ela será aplicada por seres humanos escrupulosos, com bom senso, que conhecem seus limites e possuem um alto grau de senso de humanidade circulando em suas veias. Na prática, porém, o que se observa é que quem aplica a tortura já foi mordido pela mosca da "banalidade do mal" e faz aquele trabalho com um prazer mórbido totalmente alheio à dignidade humana.

Por isso, sem me comprometer intelectualmente com a tese, entendo que a proibição de tortura é uma regra (imponderável) até prova em contrário. Se alguém conseguir fornecer um exemplo em que a tortura seria justificável, posso até mudar meu ponto de vista. Mas por enquanto prefiro a solução mais cômoda: não existe justificativa para a tortura.

Eis a matéria que justificou meus comentários acima:

Bush justifica uso de técnica de interrogatório com suspeitos terroristas:Londres, 15 fev (EFE).-

O presidente dos EstadosUnidos, George W. Bush, se referiu aos atentados deLondres de 7 de julho de 2005 para justificar umatécnica de interrogatório de suspeitos terroristas,conhecida como "waterboarding" (afogamentosimulado),em entrevista concedida à "BBC".Bush disse que a informação obtida de supostosterroristas ajudou a salvar vidas e considerou que osfamiliares das vítimas daqueles ataques o entenderão.O método, que causou grande polêmica já que é vistocomo uma forma de tortura, consiste em pendurar oprisioneiro de cabeça para baixo e descê-lo até opescoço em um recipiente com água, causando a sensaçãode sufocamento.No entanto, o presidente americano disse na entrevistaexibida na madrugada de hoje na "BBC World NewsAmerica", que o "waterboarding" não é tortura eameaçou vetar o projeto do Congresso que o proibiria.Acrescentou que seu país atua em virtude da lei parainterrogar e obter informação que permita proteger osEUA e outros países."Os EUA atuarão dentro da lei. Asseguraremo-nos de queos profissionais têm os instrumentos necessários parafazer seu trabalho dentro da lei", afirmou Bush."Alguns dirão que estes terroristas já não são umameaça real contra os EUA. Eu não estou absolutamentede acordo", disse Bush.Nos atentados de 7 de julho de 2005 contra três trensdo metrô de Londres e um ônibus urbano, 56 pessoasmorreram - quatro delas terroristas suicidas - e cercade 700 ficaram feridas.Por outro lado, Bush disse que pretende assistir aosJogos Olímpicos de Pequim, em agosto, e admitiu quemantém contatos regulares com o presidente da China,Hu Jintao, para pedi-lo que faça um esforço maior emrelação à tragédia humanitária de Darfur, no Sudão."Vejo os Jogos Olímpicos como um evento esportivo",esclareceu o presidente.Nos últimos dias, o cineasta Steven Spielberg, váriosganhadores do prêmio Nobel da Paz, atores, esportistase parlamentares criticaram a China por sua política deapoio ao Governo do Sudão.

A inevitável ponderação...

Há muito tempo me convenci (com Alexy) de que a ponderação é inevitável.

O grande problema da ponderação, enquanto técnica de decisão para solucionar as colisões de direitos fundamentais, é que ela vai gerar o seguinte paradoxo: fatalmente, o juiz terá que descumprir a Constituição, total ou parcialmente!

Não há como fugir disso. Alguns tentam camuflar o descumprimento com argumentos "linguísticos", mas no fundo vai ser sempre isso: uma norma da Constituição terá que ceder em favor de outra mais importante.

Por exemplo, quando se defende que a liberdade religiosa não justifica o sacrifício de vidas humanas, o que se deseja dizer é que a vida vale mais do que a religião. Sacrifica-se o direito de religião em favor do direito à vida. Quer queira quer não queira a liberdade religiosa está indo para o inferno... (trocadilho fraco, não?)

Para demonstrar que a ponderação é inevitável e que necessariamente o juiz terá que descumprir a Constituição diante de uma colisão de direitos fundamentais, apresento o exemplo abaixo extraído do meu livro. Ele se baseou em um caso real, mas a parte final (a parte interessante) fui eu que desenvolvi.

E aí como resolver esse caso sem ponderação?

Eis o caso:

A Constituição estabelece que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5º, LVI, da CF/88).

O Supremo Tribunal Federal tem interpretado essa norma de maneira praticamente absoluta. Ele não admite ponderações. Quando muito se admite a utilização da prova ilícita para inocentar, nunca para condenar.

Nesse sentido, vale transcrever esse interessante voto do Min. Sepúlveda Pertence:

“Não contesto a relatividade dos direitos e garantias individuais, sujeitos a restrições na estrita medida da necessidade, em caso de conflito com outros interesses fundamentais igualmente tutelados pela Constituição.
Por isso, igualmente não nego, em linha de princípio, a legitimidade do apelo ao critério da proporcionalidade para solver a colisão entre valores constitucionais.
Posto não ignore a autoridade do entendimento contrário, resisto, no entanto, a admitir que à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor, com o fim de dar lhe prevalência em nome do princípio da proporcionalidade, o interesse público na eficácia da repressão penal em geral ou, em particular, na de determinados crimes.
É que, aí, foi a Constituição mesma que ponderou os valores contrapostos e optou - em prejuízo, se necessário, da eficácia da persecução criminal - pelos valores fundamentais, da dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita”. (STF, HC 79.512, Rel.: Min. Sepúlveda Pertence, j. 16/12/1999)

Para verificar se esse entendimento do Supremo Tribunal Federal está correto, vale analisar um caso bastante interessante.

Digamos que um marido ciumento, desconfiado de sua mulher, resolva contratar um detetive particular para saber se está sendo traído. O detetive, utilizando de expediente ilegal, grampeia o telefone celular da esposa de seu cliente. No meio das escutas gravadas ilicitamente, o marido descobre que, além de estar sendo traído, a mulher também costuma ministrar medicamentos pesados (“Lexotan”) para forçar as suas filhas dormirem enquanto ela se diverte com seu amante. Isso é realizado com certa freqüência, sendo que, nas gravações, a mulher não demonstra nenhum remorso em relação a isso.

O marido fica indignado e apresenta as provas ao ministério público. O ministério público denuncia a esposa.

Essa gravação ilegal pode ser utilizada para condenar a esposa ou o amante?

Esse exemplo se baseou em um caso real. No referido caso, que chegou até o Superior Tribunal de Justiça, a prova não foi aceita para condenar a mulher. Confira a ementa:

“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ESCUTA TELEFONICA. GRAVAÇÃO FEITA POR MARIDO TRAIDO. DESENTRANHAMENTO DA PROVA REQUERIDO PELA ESPOSA: VIABILIDADE, UMA VEZ QUE SE TRATA DE PROVA ILEGALMENTE OBTIDA, COM VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE INDIVIDUAL. RECURSO ORDINARIO PROVIDO.
I - A impetrante/recorrente tinha marido, duas filhas menores e um amante médico. Quando o esposo viajava, para facilitar seu relacionamento espúrio, ela ministrava "lexotan" às meninas. O marido, já suspeitoso, gravou a conversa telefônica entre sua mulher e o amante. A esposa foi penalmente denunciada (tóxico). Ajuizou, então, ação de mandado de segurança, instando no desentranhamento da decodificação da fita magnética.
II - Embora esta Turma já se tenha manifestado pela relatividade do inciso XII (última parte) do art. 5. da CF/1988 (HC 3.982/RJ, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 26/02/1996), no caso concreto o marido não poderia ter gravado a conversa a arrepio de seu cônjuge. Ainda que impulsionado por motivo relevante, acabou por violar a intimidade individual de sua esposa, direito garantido constitucionalmente (art. 5., X). (...)” (STJ, RMS 5352/GO, relator para acórdão Min. Adhemar Maciel, j. 27/5/1996).

Até aí, a decisão está coerente com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, embora talvez fosse possível, já nessa hipótese, pensar em uma ponderação.

No entanto, para tornar a discussão ainda mais interessante, continuo com o mesmo exemplo, mas criando uma situação hipotética.

Digamos que o mesmo marido ingresse com uma ação cível, em uma vara de família, tentando obter a guarda das crianças. Na sua petição, ele junta as gravações ilegais demonstrando que a mulher efetivamente ministrava “Lexotan” às meninas. Essas são as únicas provas que ele conseguiu coletar. Ninguém quis testemunhar contra a mulher.

Para justificar a utilização das provas ilícitas, o marido invocou o artigo 227 da Constituição que estabelece:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

A mulher, por sua vez, argumentou que a interceptação clandestina fere o artigo 5, inc. XII, da CF/88:

"XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".

Alegou, ainda, que a intercepção clandestina é, inclusive, crime punido pela legislação penal:

“Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa” (Lei 9.296/96).

De acordo com os argumentos da mulher, se fosse aceita a prova obtida mediante a prática de um ilícito, de nada adiantaria a garantia prevista na Constituição e estariam abertas as portas para aceitar, por exemplo, a confissão mediante tortura ou outras barbaridades.

Sendo assim, questiona-se: você sendo o juiz de família competente pela decisão sobre a guarda das crianças aproveitaria esse material para tomar uma decisão contra a mãe? Qual o valor, no caso concreto, mais importante: a proteção das crianças, com absoluta prioridade (art. 227) ou a proibição de utilização da prova ilícita (art. 5º, inc. LVI)?

Como resolver esse conflito sem descumprir a Constituição?

Um exemplo de "concordância prática"

Alguns podem pensar que estou sendo incoerente ao não publicar uma versão digital do livro (Curso de Direitos Fundamentais) aqui no blog. Afinal, não sou eu um grande defensor da democratização do conhecimento?

Ocorre que, no caso, há uma colisão de valores. :-)

De um lado, minha vontade sincera é divulgar o livro para que a maior quantidade de pessoas tenham acesso a ele. Por mim, o livro já estaria disponível aqui na íntegra, gratuitamente, para qualquer interessado.

O problema é que (e aqui surge a colisão de valores) nenhuma editora seria louca de custear toda a edição e publicação de um livro que já está disponível na internet. É uma regra simples de mercado que não preciso explicar.

Em casos de colisão de valores, a primeira preocupação é sempre tentar conciliar os interesses em jogo, de modo que nenhum seja sacrificado de forma absoluta. Ou seja, tenta-se equilibrar ou harmonizar os interesses conflitantes (princípio da concordância prática). Não posso simplesmente disponibilizá-lo "on-line" e esquecer a publicação em papel (que tem também uma importância especial para mim) como também não posso publicá-lo em papel e esquecer o compartilhamento de informações proporcionado pela internet.

Desse modo, aplicando o princípio da concordância prática, tomei a seguinte decisão: durante o primeiro ano do livro, divulgarei, na internet, apenas o essencial do seu conteúdo, a fim de prestigiar os interesses comerciais da editora que irá financiar, sem nenhuma garantia de retorno, a sua publicação. Depois, se o livro não emplacar no mercado "de papel", terei o maior prazer de disponibilizá-lo on-line de forma gratuita.

Só mais uma coisa.

Cascavilhando uns arquivos do meu antigo site, encontrei um "editorial" (que nada mais era do que um embrião deste blog), datado de 24 de novembro de 2003, que dizia assim: "A propósito, decidi escrever um Curso de Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. É um projeto a longo prazo e espero concluí-lo lá pelo ano de 2006. Vou ver se fico colocando alguns capítulos aqui no site..."

Como prazo de juiz é sempre impróprio, creio que o atraso de dois anos até que não foi tão longo assim... :-)

De qualquer modo, foram praticamente cinco anos escrevendo este livro (isso sem falar que nos anos anteriores eu já estava envolvido academicamente com o tema). O Curso, realmente, representa muito para mim. Daí a minha preocupação em publicá-lo em papel. Se não fosse isso, certamente eu o disponibilizaria aqui no blog, até porque TODOS os meus trabalhos acadêmicos estão acessíveis para quem quiser, inclusive dissertação de mestrado, monografias de especialização, entre outros, que certamente poderiam ser publicados "em papel".

Era isso. De qualquer modo, tentarei com a editora um desconto especial para os fiéis visitantes deste blog ou até mesmo o sorteio de alguns livros para os comentadores... :-)

Eis que começa o ano...

Pois é, minha gente. Este ano o ano começa mais cedo. Início de fevereiro e já de vento em popa...

De volta ao trabalho e às aulas.

Este ano promete. 20 anos da Constituição Federal. 60 anos da Declação Universal dos Direitos Humanos de 1948.

Isso sem falar na publicação do meu Curso de Direitos Fundamentais, que já está concluído. Em breve, terei notícias da publicação.

A versão definitiva ("enquanto dure") vai ter umas 400 páginas. Isso porque tive que ir enxugando, enxugando... Acho que "podei" umas 100 páginas. Aliás, há alguns capítulos bem interessantes que ficaram de fora. Certamente, publicarei aqui. O post abaixo é um exemplo.

Para se ter uma noção do conteúdo do Curso. Eis o sumário:

Sumário

Apresentação do Curso. 10

Parte Um – Abrindo as Portas para os Direitos Fundamentais. 15

1. A Teoria dos Direitos Fundamentais. 16
1.1 O Nazismo e a Banalidade do Mal 16
1.2 O Julgamento de Nuremberg. 18
1.3 O Pós-Positivismo e a Teoria dos Direitos Fundamentais. 21

2. Conceito de Direitos Fundamentais. 24
2.1 O Uso Banalizado da Expressão “Direitos Fundamentais”. 24
2.2 O Conteúdo Ético dos Direitos Fundamentais. 25
2.3 O Conteúdo Normativo dos Direitos Fundamentais. 26
2.4 Um Conceito de Direitos Fundamentais. 26
2.5 Direitos do Homem, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 29
2.6 Delimitando o Objeto de Estudo. 30

3. Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais. 32
3.1 Direitos do Homem: a matéria-prima dos direitos fundamentais. 32
3.2 Do Estado Absoluto ao Estado de Direito. 34
3.3 As “Gerações” dos Direitos. 39
3.4 As Revoluções Liberais e a “Primeira Geração” dos Direitos Fundamentais. 40
3.4.1 A Igualdade “da Boca pra Fora”. 42
3.5 A Revolução Industrial e a “Segunda Geração” de Direitos Fundamentais. 44
3.6 A “Terceira Geração” de Direitos. 46
3.7 As Novas “Gerações”. 47
3.8 Críticas à Teoria das Gerações dos Direitos Fundamentais. 48

Parte Dois – Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 53

1. Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988: Visão Geral 54
1.1 A Constituição Federal de 1988 e a Teoria dos Direitos Fundamentais no Brasil 54
1.2 Frustração Constitucional versus Vontade de Constituição. 57
1.3 O Modelo Político-Econômico Adotado pela Constituição de 1988. 59
1.4 O Título II da CF/88: “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. 61
1.4.1 Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. 61
1.4.1.1 Respeito ao Próximo. 62
1.4.1.2 Respeito à Vida e à Integridade Física e Moral 63
1.4.1.3 Respeito à Autonomia Privada. 70
1.4.1.4 Direitos de Personalidade. 71
1.4.1.5 Liberdade. 71
1.4.1.6 Segurança Jurídica. 75
1.4.2 As Garantias Processuais. 77
1.4.2.1 Dever de Investigar com Ética. 78
1.4.2.2 Dever de Processar com Ética. 82
1.4.2.3 Dever de Punir com Ética. 84
1.4.3 Dos Direitos Sociais. 85
1.4.4 Dos Direitos de Nacionalidade. 86
1.4.4.1 O Problema da Extradição de Nacionais em Face do Tratado de Roma 88
1.4.5 Dos Direitos Políticos. 89
1.5 A Cláusula de Abertura (Art. 5º, §2º, da CF/88): os direitos não-enumerados. 90
1.5.1 Direitos Fundamentais Decorrentes dos Princípios e do Regime Adotados pela Constituição Federal 91
1.5.2 Os Direitos Decorrentes dos Tratados Internacionais. 94
1.5.2.1 A Prisão Civil do Depositário Infiel 95
1.5.2.2 A Federalização dos Graves Ilícitos contra os Direitos Humanos. 99

2. O Problema da Titularidade dos Direitos Fundamentais. 102
2.1 O Ser Humano como Titular dos Direitos Fundamentais. 102
2.2 Os Estrangeiros Não-residentes. 104
2.3 Direitos Fundamentais com Titularidade Restrita. 106
2.4 As Pessoas Jurídicas como Titulares de Direitos Fundamentais. 106
2.5 As Pessoas Jurídicas de Direito Público. 107
2.6 Titularidade dos Direitos Sociais. 108
2.7 Relações Especiais de Sujeição. 109
2.8 Os Direitos dos Animais. 110

Parte Três: Características dos Direitos Fundamentais. 116

1. Considerações Iniciais. 117

2. A Supremacia dos Direitos Fundamentais. 119
2.1 Direitos Fundamentais e Constituição. 119
2.2 Direitos Fundamentais e Jurisdição Constitucional 120
2.2.1 A Inconstitucionalidade das Normas Contrárias aos Direitos Fundamentais 123
2.2.2 A Não-recepção das Leis Incompatíveis com os Direitos Fundamentais. 124
2.2.3 A Reinterpretação das Leis Anteriores à Constituição em Face dos Direitos Fundamentais 126
2.3 Os Direitos Fundamentais como Cláusulas Pétreas. 128
2.3.1 Direitos Fundamentais e Emendas Constitucionais. 133
2.3.2 Cláusulas Pétreas e Democracia. 137
2.3.3 Direitos Fundamentais e Mutação Constitucional 138

3. Direitos Fundamentais como Direitos Subjetivos. 141
3.1 Dimensão Subjetiva versus Dimensão Objetiva. 141
3.2 A Força Normativa dos Direitos Fundamentais. 141
3.3 Dever de Respeito, Proteção e Promoção dos Direitos Fundamentais. 142
3.4 Os Direitos Fundamentais como Direitos Exigíveis. 146
3.5 Aplicação Direta e Imediata dos Direitos Fundamentais. 149
3.6 A Aplicação Direta e os Deveres de Respeito, Proteção e Promoção dos Direitos Fundamentais 151
3.7 O Dever de Legislar e a Liberdade de Conformação do Legislador. 154
3.8 Proteção Judicial contra as Omissões Legislativas: ADIN por Omissão e Mandado de Injunção 155
3.9 Efetivação Judicial de Direitos a Prestações. 161
3.9.1 A Questão do “Mínimo Existencial”. 164
3.9.2 Princípio da Subsidiariedade. 166
3.9.3 Reserva do Possível 167

4. Direitos Fundamentais como “Sistema de Valores”. 172
4.1 A Dimensão Objetiva e a Filtragem Constitucional 172
4.2 A Interpretação Conforme os Direitos Fundamentais. 173
4.3 Eficácia horizontal dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais nas relações privadas 176
4.3.1 Eficácia Horizontal na Jurisprudência (Brasil). 182
4.3.3 Eficácia Horizontal e Direitos Sociais. 184
4.3.4 Ações Constitucionais e os Particulares. 185

Parte Quatro – Hermenêutica dos Direitos Fundamentais. 188

1. Hermenêutica dos Direitos Fundamentais. 189
1.1 Uma Questão de Hermenêutica. 189
1.2 A Hermenêutica Tradicional 189
1.3 A Hermenêutica dos Direitos Fundamentais. 190
1.4 O Dever de Fundamentar, a Reserva de Consistência e o Papel dos Princípios de Interpretação 192
1.5 Princípios de Interpretação Constitucional 195

2. Colisão de Direitos Fundamentais. 197
2.1 A Relatividade dos Direitos Fundamentais. 197
2.2 Princípio da proporcionalidade. 201
2.2.1 Adequação. 203
2.2.2 Necessidade (vedação de excesso). 204
2.2.3 Necessidade (vedação de insuficiência). 205
2.2.4 Proporcionalidade em sentido estrito (ponderação). 208

3. A Técnica da Ponderação. 210
3.1 Considerações Iniciais. 210
3.2 Harmonização ou Concordância Prática. 210
3.3 Sopesamento de Valores. 216
3.4 Proteção ao Núcleo Essencial 220

4. Princípio da Isonomia e Proporcionalidade. 224
4.1 Dever de Respeito, Proteção e Promoção da Igualdade. 227
4.2 A Discriminação por Opção Sexual 230

5. Proibição de Abuso de Direito Fundamental 236
5.1 Dever de Proteção aos Direitos Fundamentais. 236
5.2 Proibição de Abuso. 237
5.3 Vedação de Censura e Abuso da Liberdade de Expressão. 244
5.3.1 O Caso Ellwanger. 245

6. A Renúncia a Direitos Fundamentais. 251
6.1 Renúncia ao Direito à Vida: Eutanásia. 254

Parte Cinco: Casos Práticos. 257

1. Estudo de Caso – Abandono Afetivo (Existe um Direito Fundamental ao Amor?) 258
2. Estudo de Caso – Função Social da Propriedade (Evolução) – Favela do Pullman. 260
3. Estudo de Caso - Direito de Propriedade (Evolução) – MST.. 261
4. Estudo de Caso – Cláusula Pétrea - Redução da Menoridade Penal 264
5. Estudo de Caso – Dever de Proteção - Caso Schleyer. 268
6. Estudo de caso – Direito a Prestações - Doença Rara (MSUD). 269
7. Estudo de Caso – Direito a Prestações – Escolhas Trágicas (Reserva do Possível) – Hemodiálise 273
8. Estudo de Caso – Direitos Fundamentais nas Relações Privadas – Escola Versus Criança com Síndrome de Down. 275
9. Estudo de Caso – Eficácia Horizontal – Punição Disciplinar-Corporal em Escola Particular 278
10. Estudo de Caso – Eficácia Horizontal – American Airlines e Detector de Mentiras 279
11. Estudo de Caso – Princípio da Proporcionalidade – Lei do Abate. 281
12. Estudo de Caso – Ponderação – Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová 283
13. Estudo de Caso – Ponderação – Caso Baby Boy Doe v. Mother Doe (Direito à Vida Versus Direito à Liberdade de Crença Religiosa). 285
14. Estudo de Caso – Igualdade (Ação Afirmativa) – Cotas em Universidades. 286
15. Estudo de Caso – Igualdade – Adoção por Casal Homossexual 290
16. Estudo de Caso – Igualdade – Mulheres nas Forças Armadas. 293
17. Estudo de Caso – Igualdade – Casamento entre Pessoas do Mesmo Sexo. 294
18. Estudo de Caso – Igualdade – Cirurgia em Transexuais. 295
19. Estudo de Caso – Igualdade – Artigo 235 do Código Penal Militar (Pederastia). 298
20. Estudo de Caso – Liberdade de Expressão – Música “E Por Que Não?” da Banda Bidê ou Balde 299
21. Estudo de Caso – Liberdade de Expressão – Música “Olha os Cabelos Dela” do Tiririca 301
22. Estudo de Caso – Intimidade vs. Informação – Caso Cicarelli 303
23. Estudo de Caso – Ponderação – Prova Ilícita. 304
24. Estudo de Caso – Renúncia a Direitos Fundamentais – Caso do Lançamento de Anão 307
25. Estudo de caso – Renúncia a Direitos Fundamentais – Caso do Peep-show.. 308
26. Estudo de caso – Renúncia a Direitos Fundamentais – Caso Ramón Sampedro - Eutanásia 310
27. Estudo de Caso – Renúncia a Direitos Fundamentais - Caso do Transplante de Coração 312

Parte Seis: Aprofundando o Estudo. 315

1. Aprofundando o Estudo. 316
2. O Cinema e os Direitos Fundamentais. 318
3. Sites Recomendados. 320
4. Agradecimentos. 322
Referências Bibliográficas. 324



E aí o que acharam?

Ponderação em Abstrato versus Ponderação em Concreto

Eis um capítulo que tive que excluir do Curso de Direitos Fundamentais por razões de estrutura. Acho que está até bom, mas mereceria uma análise um pouco mais séria, até porque é um tema bem polêmico...

Ponderação em Abstrato versus Ponderação em Concreto

A interpretação dos direitos fundamentais, geralmente, é voltada para o caso concreto. Ou seja, o juiz irá analisar os argumentos apresentados pelas partes, diante de um fato ocorrido, e irá dizer quem tem razão naquela situação. É o que se chama de interpretação tópica[1].

A tópica é plenamente compatível com o controle difuso de constitucionalidade, no qual todo juiz tem a missão de realizar a análise da compatibilidade dos atos infraconstitucionais com a Constituição, invalidando os que forem incompatíveis, com efeitos apenas para aquele caso específico. Por isso se diz que o controle difuso é concreto ou incidental ou indireto, demonstrando que a análise da constitucionalidade é apenas uma questão acessória dentro de uma discussão fática principal.

Ocorre que o Brasil adota um controle misto de constitucionalidade. Além do modelo difuso, há ainda o controle concentrado, através da via direta (Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Argüição de Descumprimento a Preceito Fundamental), em processo objetivo decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No modelo concentrado, o STF analisa a constitucionalidade dos atos normativos em abstrato, ou seja, sem qualquer ligação com um caso concreto. Aliás, atualmente, existe até mesmo uma tendência de se valorizar o controle concentrado de constitucionalidade, já que ele prestigia a segurança jurídica, garantindo maior isonomia, pois seus efeitos valem para todos (“erga omnes”).

Apesar disso, ainda subsiste a importância do controle difuso para podar eventuais injustiças que a aplicação da norma, no caso concreto, pode gerar. Dito de outra forma: uma lei pode ser abstratamente constitucional/proporcional/válida, mas, na casuística, pode gerar efeitos indesejados, cabendo ao juiz, através do controle difuso, corrigir essas situações de injustiças pontuais na aplicação da norma.

Quem captou com precisão esse fenômeno foi a Ministra Cármen Lúcia do STF:

“a constitucionalidade da norma legal, assim, não significa a inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para atender, nos casos concretos, à Constituição, garantidora do princípio da dignidade humana e do direito à saúde, e à obrigação estatal de prestar a assistência social ‘a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social’, tenham de definir aquele pagamento diante da constatação da necessidade da pessoa portadora de deficiência ou do idoso que não possa prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família”[2].

No caso específico, estava sendo discutida a validade de uma sentença de um juiz federal que desrespeitou a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADIn 1.232/DF. Na referida ADIn, o STF declarou, com efeito vinculante e “erga omnes”, a constitucionalidade do art. 20, § 3o, da Lei n° 8.742/93, cuja redação é a seguinte: “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”.

A citada lei regulamenta o disposto no artigo 203, inc. V, da Constituição Federal, que garante um benefício mensal de um salário mínimo aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Vários juízes, apesar da decisão do STF que reconheceu a constitucionalidade da Lei 8.742/93, estão julgando que a impossibilidade da própria manutenção, por parte dos portadores de deficiência e dos idosos, que autoriza e determina o benefício assistencial de prestação continuada, não se restringe à hipótese da renda familiar per capita mensal inferior a 1/4 do salário mínimo, podendo caracterizar-se por concretas circunstâncias outras, que devem ser demonstradas ao longo do processo[3].

Curiosamente, o próprio STF tem aplaudido a postura dos juízes que assim agem e está indeferindo, sistematicamente, as reclamações do INSS contra as sentenças que desrespeitam a autoridade da decisão proferida na ADIn. 1.232/DF.

Essa desobediência generalizada é um interessante caso em que o controle difuso de constitucionalidade está ocasionando uma mutação constitucional de posicionamento já firmado em controle concentrado. O Min. Gilmar Mendes, de certo modo, captou esse fenômeno:

“O Tribunal [STF] parece caminhar no sentido de se admitir que o critério de 1/4 do salário mínimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo e de sua família para concessão do benefício assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituição.
Entendimento contrário, ou seja, no sentido da manutenção da decisão proferida na Rcl 2.303/RS, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omissão do § 3o do art. 20 da Lei n° 8.742/93, diante da insuficiência de critérios para se aferir se o deficiente ou o idoso não possuem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, como exige o art. 203, inciso V, da Constituição.
A meu ver, toda essa reinterpretação do art. 203 da Constituição, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucionalização do § 3o do art. 20 da Lei n° 8.742/93”[4].

Outro exemplo semelhante ocorreu com a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4, que suspendeu liminarmente, com eficácia ex nunc e com efeito vinculante, até final julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494, de 10.9.97. Em outras palavras, proibiu-se aos juízes, entre outras coisas, a concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública que resultasse em aumento de vantagens para os servidores públicos.

Apesar dessa decisão, o STF tem admitido a concessão de antecipação de tutela, mesmo em face da vedação legal, nas situações em que a denegação da medida antecipada possa comprometer, injustificadamente, a efetividade do processo[5].

Desse modo, mesmo que o Supremo Tribunal Federal tenha declarado, em sede de controle concentrado, com efeito vinculante e contra todos, que uma determinada norma é constitucional, é possível que o juiz, no caso concreto, diante de peculiaridades específicas de uma dada situação a ser julgada, afaste a aplicação dessa lei, se, na casuística, resultar em flagrante injustiça incompatível com os valores constitucionais. O importante é que o juiz apresente argumentos novos para não aplicar a lei, não podendo simplesmente reproduzir as alegações de inconstitucionalidade que já foram rejeitadas pelo STF no controle concentrado. O descumprimento da decisão proferida pelo STF só por capricho pessoal do juiz não é aceitável, já que o Supremo é, no final das contas, o “guardião da Constituição”.

O mesmo raciocínio vale para as chamadas súmulas vinculantes. Nada impede que a súmula vinculante deixe de ser aplicada em um caso concreto se a sua aplicação gerar uma situação de inconstitucionalidade ainda pior. Nesse caso, o ideal é que o juiz justifique detalhadamente porque não está aplicando a súmula vinculante, nunca devendo perder de vista que o juiz constitucional, comprometido com os direitos fundamentais, tem a obrigação de sempre buscar a justiça do caso concreto, mas sempre com base nos valores constitucionais.

[1] A tópica, explica BOVANIDES, é um método que parte do “problema à sua solução”, que já era utilizado por ARISTÓTELES, mas foi, modernamente, revitalizada por THEODOR VIEHWG, em 1953. Em suas palavras: a tópica seria “uma técnica de investigação de premissas, uma teoria da natureza de tais premissas bem como de seu emprego na fundamentação do Direito e, enfim, uma teoria de argumentação jurídica volvida primariamente para o problema, para o caso concreto, para o conceito de ‘compreensão prévia’ (Vorverständnis), único apto a fundamentar um sistema material do direito, em contraste com o sistema formal do dedutivismo lógico, carente de semelhante fundamentação” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 454).
[2] STF, Rcl n° 3.805/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 18.10.2006.
[3] Aliás, até o próprio STJ tem decisões nesse sentido, nunca clara afronta à decisão do STF. Entre outros: STJ, AGA 521467, rel. Min. Paulo Medina, j. 18.11.2003.
[4] STF, Rcl. 4374/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 1º/2/2007.
[5] Por exemplo: STF, Rcl-Agr 1132/RS, rel. Min. Celso de Mello, j. 23/3/2000. Eis a ementa: “não se justifica a concessão de medida liminar, em sede de reclamação, se a decisão de que se reclama - embora não observando a eficácia vinculante que resultou do julgamento de ação declaratória de constitucionalidade (CF, art. 102, § 2º) - ajustar-se, com integral fidelidade, à jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal no exame da questão de fundo (auto--aplicabilidade do art. 40, § 5º, da Constituição, na redação anterior à promulgação da EC nº 20/98, no caso). - A eventual outorga da medida liminar comprometeria a efetividade do processo, por frustrar, injustamente, o exercício, por pessoa quase nonagenária, do direito por ela vindicado, e cuja relevância encontra suporte legitimador na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”.