Curso de Direitos Fundamentais - Parte I - Abrindo as Portas para os Direitos Fundamentais

Dando continuidade ao Curso de Direitos Fundamentais, postarei mais um capítulo do livro que está por vir (ô parto difícil!). É a partir daqui que começa o curso pra valer. Os textos já publicados - que incluí na chamada "Parte Zero" - não fazem parte do Curso propriamente dito.

Como já afirmei, são apenas uma forma de motivar o aluno e de situar o leitor acerca do meu pensamento acerca do direito.
Sendo assim, aproveite o começo do Curso. Imploro por críticas e sugestões. Qualquer comentário - positivo ou negativo - é bem-vindo. Eu preciso saber se o Curso está agradando. Do contrário, pouparei meu tempo e meu esforço e desistirei dessa tão difícil tarefa.
Lá vai:

1. Abrindo as portas para os direitos fundamentais

A teoria dos direitos fundamentais está em seu auge junto à comunidade jurídica brasileira. Pela quantidade de textos produzidos sobre o assunto, é fácil perceber que, pelo menos na teoria, os direitos fundamentais estão na moda.
Como conseqüência disso, é possível perceber nitidamente que a hermenêutica dos direitos fundamentais já ocupa um papel de vanguarda dentro da interpretação jurídica. Quem não estiver preparado para acompanhar e compreender esse fenômeno pode ficar para trás. O trem da história passa depressa e não espera.
Certamente, esse interesse geral pelos direitos fundamentais não é apenas um modismo passageiro. Basta ver a postura do próprio Supremo Tribunal Federal (STF) para perceber que essa nova concepção veio para ficar. Praticamente todos os casos mais polêmicos submetidos ao julgamento da mais alta Corte do país estão sendo solucionados com base nas premissas dessa nova teoria. Colisão de direitos, ponderação, sopesamento, proporcionalidade, vedação de excesso, reserva do possível, etc., são termos desenvolvidos pela teoria dos direitos fundamentais que aparecem com cada vez mais freqüência nos votos dos ministros do STF. Não há dúvida de que a teoria dos direitos fundamentais já saiu das páginas acadêmicas dos livros jurídicos para entrar, de vez, no showroom do discurso forense adotado pelos juízes e demais profissionais do direito.
Qual será a razão desse interesse todo em torno dos direitos fundamentais? Por que será que essa teoria está seduzindo e deslumbrando tantos juristas brasileiros e estrangeiros?
Há várias razões para isso, mas uma, a meu ver, é a mais forte: é inegável que as discussões envolvendo direitos fundamentais são extremamente polêmicas, já que suas premissas se baseiam não apenas em normas jurídicas, mas também em aspectos emotivos, ideológicos, políticos, econômicos e até religiosos. Imagine temas como o aborto, a eutanásia, as cotas para negros em universidades (ações afirmativas), a adoção de crianças por casais do mesmo sexo, o próprio casamento gay, a admissão de mulheres nas forças armadas, a discriminação racial, o respeito às diferenças religiosas e culturais, a proteção ao meio-ambiente etc. Sem dúvida, esses temas não são estritamente jurídicos. No entanto, são temas que, freqüentemente, são objeto de discussões jurídicas, travadas no âmbito do Poder Judiciário. E os juízes, por obrigação constitucional, devem pautar suas decisões não em “achismos” ou caprichos pessoais, muito menos em dogmas religiosos, mas em argumentos racionais e objetivos que sejam compatíveis com os valores constitucionais. Vale lembrar que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, no qual a Constituição funciona como fundamento de toda a ordem jurídica. Logo, o fato de ser impossível obter uma solução estritamente técnico-jurídica em questões envolvendo direitos fundamentais, uma vez que as concepções político-ideológicas são inafastáveis, não deve minimizar a necessidade de se perseguir uma solução justa, que, ao mesmo tempo, seja aceita pelo o ordenamento jurídico. Fora da Constituição não há decisão legítima.
E aí que entra em cena a grande vantagem da teoria dos direitos fundamentais, pois ela possibilita que sejam encontradas soluções ao mesmo tempo justas e constitucionalmente adequadas. A teoria dos direitos fundamentais fornece mecanismos teóricos capazes de auxiliar o jurista na busca de uma solução compatível com as normas constitucionais.
O papel principal da teoria dos direitos fundamentais é precisamente ajudar a encontrar respostas racionalmente fundamentadas nas polêmicas questões envolvendo direitos fundamentais, além de possibilitar uma maior transparência e objetividade na argumentação jurídica e no processo decisório.
E por que somente agora essa teoria está fazendo tanto sucesso?
O grande prestígio alcançado pela teoria dos direitos fundamentais, nos últimos anos, aqui no Brasil, deve-se, sem dúvida, à Constituição Federal de 1988 (CF/88), que inaugurou um novo ciclo centrado nos direitos fundamentais.
Após a Constituição de 88, todos os institutos jurídicos estão sendo objeto de uma releitura tendo como base os valores constitucionais. Como explica Daniel Sarmento, “todos os ramos do Direito, com suas normas e conceitos, devem sujeitar-se a uma verdadeira ‘filtragem’ constitucional, para que se conformem à tábua axiológica dos direitos fundamentais” (SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lúmen Juris, 2006, p. 114).
Daí se falar hoje em uma verdadeira constitucionalização do Direito, que faz com que as normas constitucionais se irradiem pelas diversas áreas do ordenamento jurídico. Quem se destaca com isso são os direitos fundamentais que passam a ocupar uma função estratégica de fundamentação e de legitimação do sistema normativo como um todo.
Esse fenômeno – a constitucionalização do Direito e a força irradiante dos direitos fundamentais – é facilmente explicável.
Toda Constituição é fruto de uma ruptura com o passado e de um compromisso com o futuro. Ela rompe com o passado, revogando a ordem jurídica anterior, e faz surgir em seu lugar outro sistema normativo, calcado nos novos valores que inspiraram o processo constituinte.
Com a CF/88 não foi (nem é) diferente. Nossa Constituição pretendeu sepultar o cadáver autoritário da ditadura militar e representou, para os brasileiros, a certidão de nascimento de uma democracia tardia, mas sempre aguardada.
A sociedade brasileira tinha vivido praticamente 30 anos de supressão de liberdades em razão do regime militar. Durante a ditadura, não havia liberdade de expressão, muito menos liberdade política. Já a tortura, as perseguições ideológicas e a repressão eram praticamente institucionalizadas. Portanto, era hora de ousar em favor dos direitos fundamentais e deixar o sopro da democracia entrar nas janelas do poder. A sociedade exigiu isso ao sair nas ruas, durante os anos 80, pedindo por “Diretas Já”.
A Constituição de 88 é fruto desse clamor popular. No mesmo dia em que ela foi promulgada, ou seja, em 5 de outubro de 1988, Ulisses Guimarães, o Presidente da Assembléia Constituinte, proferiu seu famoso discurso enaltecendo a nova Constituição “cidadã”. Perceba a força retórica de suas palavras:
"O Homem é o problema da sociedade brasileira: sem salário, analfabeto, sem saúde, sem casa, portanto sem cidadania. A Constituição luta contra os bolsões de miséria que envergonham o país. Diferentemente das sete constituições anteriores, começa com o homem. Graficamente testemunha a primazia do homem, que foi escrita para o homem, que o homem é seu fim e sua esperança. É a constituição cidadã. Cidadão é o que ganha, come, sabe, mora, pode se curar. (...) É a Constituição Coragem. Andou, imaginou, inovou, ousou, ouviu, viu, destroçou tabus, tomou partido dos que só se salvam pela lei. A Constituição durará com a democracia e só com a democracia sobrevivem para o povo a dignidade, a liberdade e a justiça".
Esse discurso bem demonstra o simbolismo da Constituição de 1988, que, mesmo correndo o risco não ser efetivada por ausência de vontade política (como até hoje não foi), assumiu uma postura corajosa e avançada em favor da redução das desigualdades sociais, dos oprimidos, dos direitos fundamentais, da democracia e de todos os valores ligados à dignidade da pessoa humana.
Embora ainda exista um grande descompasso entre o texto constitucional e a realidade sócio-econômica brasileira, são nítidos os avanços em matéria de direitos fundamentais desde que a Constituição passou a vigorar.
Não há dúvida de que a Constituição Federal de 1988, apesar de seu curto período de existência, iniciou uma nova era no cenário jurídico brasileiro, onde a proteção normativa dos direitos fundamentais e dos valores democráticos adquiriu um destaque nunca antes visto.
Nesse aspecto, a Constituição de 88 é um marco, uma divisora de águas. Desde o seu preâmbulo, o constituinte demonstrou seu compromisso em favor dos direitos fundamentais. Nele está posto que a finalidade da República Federativa do Brasil é instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
Ao longo do texto constitucional estão previstos inúmeros direitos fundamentais. A grande maioria desses direitos está logo no início da Constituição, no rol de direitos fundamentais previsto no Título II da Constituição, que engloba os artigos 5º a 17, com seus mais de cem incisos somados. Os valores mais próximos da dignidade da pessoa humana estão positivados na Constituição Federal de 1988. Aliás, o próprio princípio da dignidade da pessoa humana foi positivado como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. III, da CF/88).
E a Constituição não parou por aí. Ela também forneceu diversos instrumentos processuais, políticos e econômicos para a implementação dos direitos fundamentais, demonstrando que teve verdadeiramente a intenção honesta – e não meramente retórica – de tornar esses direitos uma realidade concreta.
Daí o incrível salto de qualidade dado pela doutrina brasileira, em matéria de direitos fundamentais. Essa virada constitucional é a responsável pela mudança de paradigma que fez com que o direito positivo deixasse de ser visto como um instrumento de opressão para se transformar também em um instrumento de mudança social.
Neste Curso de Direitos Fundamentais, será possível conferir essa transformação, onde o legalismo dos códigos, que sempre dominou o pensamento jurídico brasileiro, está rapidamente sendo substituído pelo discurso dos princípios constitucionais e pela preocupação em construir uma Constituição “pra valer”.
Aqui, serão conhecidas as mais avançadas teses a respeito dos direitos fundamentais, sempre tentando ilustrar, com exemplos, as implicações práticas de cada pensamento teórico.
Esta primeira parte tem como objetivo abrir as portas da teoria dos direitos fundamentais. Serão vistos alguns pontos básicos necessários à compreensão da teoria, como, por exemplo, o conceito, a evolução histórica e as características dos direitos fundamentais.
Além disso, para melhor assimilação do tema, serão revistas algumas noções já estudadas nas disciplinas Teoria do Estado e da Constituição, como o princípio da separação de poderes, a jurisdição constitucional, a supremacia da Constituição etc. Aliás, com freqüência, será preciso relembrar alguns conceitos dessas disciplinas demonstrando a importância de uma boa base introdutória para avançar no estudo do direito.
Comecemos pelo conceito. O que são os direitos fundamentais?