A ponderação é necessária ou é só conversa pra boi dormir?

Buscando mais uma vez inspiração no Blog "Direito e Democracia", do colega Hugo Segundo, no qual ele fez uma das abordagens mais simples que já vi sobre a teoria dos princípios de Alexy (com o upgrade das idéias do Marcelo Guerra), levanto as seguintes questões:

A ponderação é mesmo uma atividade indispensável ou é apenas uma invenção da "Nova Hermenêutica" pra chutar o balde da segurança jurídica?

Tem como abrir mão do balanceamento/sopesamento/ponderação/proporcionalidade em sentido estrito em uma questão envolvendo colisão de direitos?

Como garantir a objetividade numa atividade (a ponderação) que depende essencialmente de escolhas valorativas/ideológicas, que, por essência, não são uniformes, já que se vive em uma sociedade pluralista?

Não vou analisar essas questões agora. Acabei de terminar o Curso e estou com "ressaca" intelectual. Deixo apenas para reflexão e debate.

Além disso, estou devendo alguns posts: multiculturalismo, possibilidade de pessoas jurídicas de direito público serem titulares de direitos fundamentais, união estável entre pessoas do mesmo sexo etc...

Uma crítica bem-vinda... e uma resposta necessária

O leitor João Marcelo, de Brasília, formulou o seguinte comentário a uns dois posts atrás que, por trazer considerações pertinentes e interessantes, merece uma resposta mais detida:

“O que importa discutir se as clausulas petreas sao democraticas ou nao? Trata-se de discussao extra-juridica, que deve estar alheia a um curso de direito constitucional que pretenda tratar o direito com o minimo de rigor cientifico.

Muitas paginas sao gastas com a velha historia dos direitos fundamentais: Primeiro vem o Kelsen, aquele mais criticado do que lido, acusam-no de ingenuo. Afinal, criou uma teoria que serviu para justificar as piores atrocidades. Depois veio a segunda guerra. O fim eh sempre igual: positivacao dos direitos fundamentais. Acabou a discussao entre direito natural e, positivo, ja que os direitos fundamentais do homem estao agora positivados, garantidos contra o Estado opressor.

Contam toda essa lenga-lenga, falam um pouco do DWORKIN, um tal "principio" da proporcionalidade para a solucao de conflitos. No final, temos um belo livro de Direito Constitucional.EH certo que ninguem entenderah o constitucionalismo, caso nao saiba o seu desenvolvimento historico. NO entanto, nao custa falar um pouco tambem sobre norma juridica.Nao pode haver discussao cientifica entre juristas, se uns discutem baseado na norma e outros no puro bom-senso.

Pegue-se o exemplo da velha discussao sobre a possibilidade da dupla revisao, no caso de reforma que pretenda suprimir materias petrificadas no parag quarto do art. 60.Os que negam afirmam: Nao! nao pode, pois ao suprimir seus proprios limites, estaria o poder constituido se transformando em poder constituinte.

E a norma? O que prescreve? Pouco importa, o que vale eh a argumentacao do interprete.

Isso eh bom-senso, ou um discurso nao-juridico.

Prefiro negar a possibilidade de mudanca com a propria norma. Se ha proibicao de emenda tendente a abolir, qualquer emenda constitucional que suprima os limites de revisao tem, no minimo, tendencia de alterar os direitos prescritos por essa como imodificaveis, o que basta para macula-la.

Nao eh preciso justificativas extra-juridicas como a que ninguem pode suprimir um limite que lhe fora dado, sob pena de ser ilimitado. Isso nao eh sustentavel nem sob os rigores da logica, pois a premissa se confunde com a conclusao.

Se as clausulas petreas sao defesas contra maiorias momentaneas, basta que se exclua o defensor para que se considere o defendido desprotegido, ou na linguagem do art. 60, parag quarto, tendente a ser abolido.

Por fim, nao eh preciso povoar os livros de Direito com tantos pormenores historicos, tantas citacoes, pois o Direito eh rico o suficiente para acalorar belas discussoes. Afinal, quem eh mais ingenuo: Kelsen ou os cultores dos direitos fundamentais que os defendem como as ultimas preciosidades da humanidade. Acabam utilizando o Direito como justificativa do proprio momento historico, tal como anunciou Kelsen ainda no seculo passado!

Joao Paulo, BRASILIA”

Eis os meus comentários:

Não sou, logicamente, kelseniano, mas sei que Kelsen estava certo na grande maioria das vezes.

É impossível falar em força normativa da Constituição e jurisdição constitucional sem lembrar de Kelsen.

Na verdade, o pós-positivismo não abre mão do normativismo. Aliás, no meu Curso, dedico praticamente cem páginas para tentar demonstrar que os direitos fundamentais são... normas jurídicas!

O grande defeito, na minha ótica, do ponto de vista kelseniano é que ele defendia que os valores deveriam ser excluídos da norma. No “Jurisdição Constitucional”, Kelsen é bastante claro ao dizer que a Constituição não deveria incorporar frases de efeito ou simbologias, como dignidade da pessoa humana, liberdade, democracia, pois isso retiraria a cientificidade do direito.

O problema é que o constituinte não ouviu Kelsen. Os direitos fundamentais foram positivados. E agora? Fingir que a Constituição não tem força normativa? Escolher, dentro da Constituição, o que é norma e o que não é norma? Dizer que o constituinte está errado e que Kelsen está certo?

Quer queira quer não queira os valores foram positivados. Não há mais como pensar na “pureza” do ordenamento jurídico. E aí cabe ao jurista formular outros parâmetros capazes de adequar a teoria jurídica à nova realidade constitucional. Afinal, Kelsen não fornece nenhuma dica sobre como resolver a questão da colisão de direitos, questão surgida justamente em razão da positivação de valores/princípios.

Penso que o pós-positivismo consegue fazer isso com razoável sucesso, ainda que em detrimento da tão sonhada neutralidade ideológica, da super objetividade e da esperada previsibilidade do discurso jurídico.

Outro ponto. João Paulo disse: “O que importa discutir se as clausulas petreas sao democraticas ou nao? Trata-se de discussao extra-juridica, que deve estar alheia a um curso de direito constitucional que pretenda tratar o direito com o minimo de rigor cientifico”.

Pera lá. Não dá pra concordar com isso. O princípio democrático também não é norma jurídica? Então, ele deve ser levado em conta na interpretação das cláusulas pétreas.

Se um jurista entende que há choque entre o princípio democrático e as cláusulas pétreas e acha que a democracia deve prevalecer, então certamente ele vai interpretar o art. 60, inc. IV, de modo tendente a amesquinhar o seu sentido. Isse sem falar na possibilidade de ponderação, através da qual se poderia entender que as cláusulas pétreas seriam valores não absolutos, que poderiam ceder diante de outras normas igualmente importantes. Foi exatamente o que argumentou o Min. Joaquim Barbosa no seu voto. Se isso é científico ou não, não sei dizer, “só sei que é assim”, como diria o Chicó, do Auto da Compadecida.

Outra coisa. Se o bom senso não fizesse parte do processo hermenêutico, então não seriam necessários seres humanos para interpretarem as normas.

O problema é que realmente o pós-positivismo dá margem a abusos interpretativos, onde a vontade constitucional (norma) é considerada menos importante do que os caprichos pessoais do intérprete.

E aí surge o “oba-oba” constitucional mencionado por Daniel Sarmento:

“muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça – ou o que entendem por justiça -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jargões grandiloqüentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser” (SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lúmen Juris, 2006, p. 200.).

Mas penso que esse “oba-oba” sempre existiu. O pós-positivismo só fez escancarar o problema e, na medida em que assume a necessidade de ponderação, dá maior transparência e honestidade à argumentação jurídica.

Por fim, só uma última justificativa sobre as considerações históricas que também foram objeto de críticas. Não pretendo escrever livros “para iniciados” e sim para iniciantes. Meu foco são os alunos de graduação, que, pelos meus cálculos, lerão o livro no segundo ano da faculdade de direito. Por isso, considero necessário fazer esse retrospecto histórico, que seria realmente desnecessário para alunos de pós-graduação. Certamente, o livro terá muita “lenga-lenga”, mas sempre no intuito de permitir que o estudante de graduação possa ter um primeiro contato mais completo com a teoria dos direitos fundamentais.

Era isso. E fiquem sempre à vontade para fazer comentários. O debate engrandece.

Democracia e Cláusulas Pétreas: minha opinião

Prosseguindo na análise da compatibilidade entre a democracia e as cláusulas pétreas, passo a formular minha opinião sobre o assunto.

Na verdade, trata-se de alguns trechos extraídos do Curso de Direitos Fundamentais, de modo que não é uma análise tão profunda quanto o tema necessita. Mesmo assim, creio que a essência do meu pensamento pode ser compreendida com os argumentos abaixo (lembrem-se que se trata de um curso de direitos fundamentais. Logo, não há a análise de todas as cláusulas pétreas, nem a pretensão de aprofundar demasiadamente a discussão. Do mesmo modo, excluí os exemplos contidos no Curso para o texto não ficar tão longo. Se vocês quiserem, posso depois disponibilizar o texto completo).

A propósito, críticas são bem-vindas. Se não se sentirem à vontade para deixar o comentário, no blog, podem enviar diretamente ao meu e-mail.

Os Direitos Fundamentais como Cláusulas Pétreas

A positivação constitucional dos direitos fundamentais não ocorreu por acaso. Na verdade, ela é fruto, em grande medida, da constatação de que quem tem o poder tende a abusá-lo, e de que o Estado, inclusive o legislador, também pratica ilícitos (e como pratica!).

Por isso, os direitos fundamentais representam, de certo modo, uma desconfiança em relação ao Poder Público. Eles seriam como aqueles frascos de remédios que são colocados nas prateleiras mais altas para ficar longe do alcance das crianças. A analogia só não é tão perfeita porque aqueles que estão em situação de poder não são crianças ingênuas, mas homens crescidos e perspicazes, lutando com unhas e dentes por seus interesses nem sempre nobres.

Essa desconfiança pode ser ilustrada, metaforicamente, analisando uma passagem da Odisséia, o famoso livro do poeta grego Homero. No livro XII, Ulisses, o personagem principal do livro, sabia que, ao passar perto da ilha das sereias, seria atraído por seu canto irresistível e conseqüentemente seu navio naufragaria. Em razão disso, o engenhoso herói mitológico determinou aos seus marinheiros que tapassem seus ouvidos com cera, e que o amarrassem ao mastro, não o soltando em hipótese alguma, ainda que ele o ordenasse. De acordo com Daniel Sarmento, inspirado no filósofo norte-americano Jon Elster, o pré-comprometimento de Ulisses, que limitou o poder de sua vontade no futuro para evitar a morte, poderia ser comparado àquele a que se sujeita o povo, quando dá a si uma Constituição, e limita seu poder de deliberação futura, para evitar que, vítima de suas paixões e fraquezas momentâneas, possa pôr em risco seu destino coletivo[1].

Na pintura, Ulisses é amarrado para resistir às tentações das sereias. É mais ou menos o que faz o povo quando reconhece os direitos fundamentais e os coloca a salvo de qualquer disputa política.

A rigidez constitucional, inerente a qualquer norma da Constituição, já funciona, naturalmente, como instrumento de limitação do poder legislativo, na medida em que dificulta a mudança no texto constitucional. Ainda assim, a simples exigência de uma maioria qualificada não é suficiente para impedir por completo que haja abusos por parte do legislador. Afinal, o constituinte derivado (poder constituído) também pode ser tão opressor quanto o legislador ordinário, até porque, na prática, essas funções são exercidas pelas mesmas pessoas. Os regimes totalitários do Século XX bem demonstram isso. Por essa razão, em diversos países nos quais o respeito incondicional à vontade da maioria resultou na edição de leis ou emendas constitucionais que serviram para destruir os mais básicos direitos dos seres humanos, resolveu-se ir ainda mais além do que a simples rigidez constitucional, instituindo uma total impossibilidade de alterar determinados elementos da Constituição, através das chamadas cláusulas pétreas.

Nesse sentido, aqui no Brasil, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seu artigo 60, §4º, inc. IV, que não podem ser objeto de deliberação as propostas de emenda constitucional tendente a abolir “os direitos e garantias individuais”.

Desse modo, o constituinte originário pretendeu criar uma barreira de proteção (ou garantia de eternidade) em torno dessa matéria, de tal forma que nem mesmo por maioria qualificada o Congresso Nacional pode revogar um determinado direito considerado como fundamental. Os direitos fundamentais são, por isso mesmo, “elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituição”, sendo, portanto, “ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a aboli-los”[2].

[1] SARMENTO, Daniel. Os Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006, p. 7.
[2] Conforme voto do Ministro Gilmar Mendes na Extradição 986/DF, julgado em 18/8/2007.

(...)

[no Curso propriamente dito, analiso a interpretação do termo "direitos e garantias indiviuais" contida no art. 60, inc. 4, párgrafo 4, da CF/88, o que não vem ao caso para a discussão ora travada. Por isso, pularei algumas partes, citando apenas os trechos que interessam para a presente discussão]

Direitos Fundamentais e Emendas Constitucionais

(...)

O Congresso Nacional, através de emenda, pode modificar qualquer norma da Constituição, menos revogar (abolir) aquelas que são consideradas como cláusulas pétreas.

Nada impede, portanto, que novos direitos sejam acrescentados ao rol de direitos fundamentais através da emenda à Constituição. Pode-se mencionar, por exemplo, o direito à rápida duração do processo (art. 5º, inc. LXXVIII[1]) e o direito à moradia (art. 6º[2]). Eles não estavam no rol originário na Constituição de 88, tendo sido acrescentados, respectivamente, pela Emenda Constitucional 45/2004 e pela Emenda Constitucional 26/2000. Mesmo assim, uma vez incluídos no texto por emenda constitucional, eles se tornam também cláusulas pétreas. Vale ressaltar que o mesmo raciocínio se aplica aos tratados internacionais de direitos humanos que sejam incorporados ao direito brasileiro com força de emenda constitucional, observando o quorum do art. 5º, §3º, da CF/88. Nesse caso, o tratado internacional de direitos humanos também se tornará cláusula pétrea, não podendo mais ser abolido de forma arbitrária[3].

Por outro lado, merece ser mencionado que é possível que uma emenda constitucional, eventualmente, altere o conteúdo de algum dispositivo constitucional considerado como cláusula pétrea, desde que não prejudique, de forma desproporcional, a principiologia básica (essência) dos valores protegidos pelo constituinte originário. A explicação ficará um pouco mais clara com alguns exemplos.

(...)

O que o Congresso Nacional não pode é abolir direitos fundamentais ou então modificar o texto de tal forma que acarrete a própria aniquilação de um valor essencial protegido pelo constituinte originário. Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, “as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o artigo 60, §4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege”[5].

(...)

[1] “Art. 5º - LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
[2] “Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
[3] Há, contudo, opinião em sentido contrário: “não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder constituinte originário pode fazê-lo” (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitutcional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 215). Vale ressaltar que, no mesmo Curso, os autores defendem que se a emenda constitucional tão somente explicitar um direito fundamental já existente aí sim se trataria de uma cláusula pétrea, tal como ocorreu com o direito à razoável duração do processo que, na ótica dos autores, seria direito fundamental antes mesmo da Emenda Constitucional 45/2004 haver o consagrado expressamente.
[4] A redação originária do Art. 7º, inc. XXIX, era assim: “ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de: a) cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; b) até dois anos após a extinção do contrato, para o trabalhador rural”. E ficou assim: “Art. 7º (...) XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.
[5] STF, ADI 2024-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 3/5/2005.

Cláusulas Pétreas e Democracia

Existe uma clara tensão entre a existência de cláusulas pétreas e o princípio democrático. De acordo com o princípio democrático, a vontade da maioria da população deve ser respeitada sempre que possível. Ou seja, o povo deve tomar suas decisões políticas através de deliberação onde a vontade majoritária, em regra, merece prevalecer. Por outro lado, as cláusulas pétreas impedem que sejam alteradas as normas constitucionais por elas abrangidas mesmo se a vontade da maioria assim desejar. Com isso, as gerações futuras ficam vinculadas, eternamente, por uma escolha imutável, ainda que essa opção se mostre equivocada.

Em razão disso, há diversas críticas em torno das cláusulas pétreas. No próprio Supremo Tribunal Federal, já houve eloqüentes manifestações contra elas. Nesse sentido, merece ser citado o seguinte voto do Ministro Joaquim Barbosa:

“Com a devida vênia daqueles que têm outro ponto de vista, eu sempre vi com certa desconfiança a aplicação irrefletida da teoria das cláusulas pétreas em uma sociedade com as características da nossa, que se singulariza pela desigualdade e pelas iniqüidades de toda sorte. (...) Vejo a teoria das cláusulas pétreas como uma construção intelectual conservadora, antidemocrática, não razoável, com uma propensão oportunista e utilitarista a fazer abstração de vários outros valores igualmente protegidos pelo nosso sistema constitucional.
Conservadora porque, em essência, a ser acolhida em caráter absoluto, como se propõe nesta ação direta, sem qualquer possibilidade de limitação ou ponderação com outros valores igualmente importantes, tais como os que proclamam o caráter social do nosso pacto político, a teoria das cláusulas pétreas terá como conseqüência a perpetuação da nossa desigualdade. Constituiria, em outras palavras, um formidável instrumento de perenização de certos traços da nossa organização social. A Constituição de 1988 tem como uma das suas metas fundamentais operar profundas transformações em nosso quadro social. É o que diz seu art. 3º, incisos III e IV. Ora, a absolutização das cláusulas pétreas seria um forte obstáculo para a concretização desse objetivo. Daí o caráter conservador da sua pretendida maximização.
Essa teoria é antidemocrática porque, em última análise, visa a impedir que o povo, por intermédio de seus representantes legitimamente eleitos, promova de tempos em tempos as correções de rumo necessárias à eliminação paulatina das distorções, dos incríveis e inaceitáveis privilégios que todos conhecemos. O povo tem, sim, o direito de definir o seu futuro, diretamente ou por meio de representantes ungidos com o voto popular”[1].

O referido voto foi bastante criticado pelos demais ministros do STF. O Min. Carlos Brito, por exemplo, chegou a afirmar que as cláusulas pétreas na CF/88, ao invés de cumprirem uma função conservadora, exercem uma função impeditiva de retrocesso, já que a Constituição foi particularmente voltada para a proteção dos hiposuficientes.

Mesmo assim, não deixa de ser um assunto que merece uma reflexão. Afinal, a Constituição é um produto cultural, escrita por homens e, portanto, falível. Querer idolatrar e sacralizar o texto constitucional de 88 como se ele representasse o último estágio da evolução é esquecer que a mudança é uma nota essencial da humanidade.

Na verdade, é preciso reconhecer que a Constituição de 1988 pode sim ser melhorada, inclusive naquilo que foi considerado como cláusula pétrea. No entanto, aparentemente, já existem mecanismos capazes de possibilitar esse aperfeiçoamento do texto constitucional, antes de se partir para soluções mais drásticas de ruptura institucional. A reforma constitucional, através de emendas à Constituição, e a própria mutação constitucional, através da interpretação evolutiva do texto, são exemplos disso.

Conforme já se disse, a emenda constitucional pode modificar até mesmo as normas da Constituição que sejam consideradas como cláusulas pétreas, desde que fique demonstrado que a mudança não trará prejuízos para o regime geral de proteção à dignidade da pessoa humana, à limitação do poder ou aos princípios elementares da democracia. Ou seja, o que não se pode aceitar é uma mudança constitucional que destrua os valores básicos consagrados pelo constituinte originário. No mais, se houver uma demonstração concreta de que a mudança favorecerá o desenvolvimento humano, expandindo a liberdade, a igualdade, a solidariedade e a democracia, certamente ela será bem-vinda.

[1] Voto do Min. Joaquim Barbosa na STF, ADI 3105, rel. Min. Cezar Peluso, j. 18/8/2004.

Democracia e Cláusulas Pétreas: as cláusulas pétreas são democráticas?

Depois de ler o texto "Democracia, Liberdade e Igualdade", do Hugo Segundo, me senti tentado a fazer a provocação abaixo.

É certo que, no texto, Hugo Segundo não trata propriamente das cláusulas pétreas, mas coloca expressamente a rigidez constitucional como um limite (sadio) à vontade da maioria: "quanto à possibilidade de a maioria chegar a conclusões açodadas, das quais depois se arrepende, e que podem ser arbitrárias, a solução, encontrada modernamente, está no estabelecimento de constituições rígidas, nas quais se prestigiem direitos inerentes à preservação da dignidade da pessoa humana (direitos fundamentais)".

Por isso, faço a seguinte provocação para os leitores deste blog, inclusive o próprio Hugo: as cláusulas pétreas são democráticas?

E para apimentar ainda mais o debate, reproduzo os argumentos do Ministro Joaquim Barbosa em voto bastante polêmico apresentado em um caso julgado pelo STF:

“Com a devida vênia daqueles que têm outro ponto de vista, eu sempre vi com certa desconfiança a aplicação irrefletida da teoria das cláusulas pétreas em uma sociedade com as características da nossa, que se singulariza pela desigualdade e pelas iniqüidades de toda sorte. (...) Vejo a teoria das cláusulas pétreas como uma construção intelectual conservadora, antidemocrática, não razoável, com uma propensão oportunista e utilitarista a fazer abstração de vários outros valores igualmente protegidos pelo nosso sistema constitucional.
Conservadora porque, em essência, a ser acolhida em caráter absoluto, como se propõe nesta ação direta, sem qualquer possibilidade de limitação ou ponderação com outros valores igualmente importantes, tais como os que proclamam o caráter social do nosso pacto político, a teoria das cláusulas pétreas terá como conseqüência a perpetuação da nossa desigualdade. Constituiria, em outras palavras, um formidável instrumento de perenização de certos traços da nossa organização social. A Constituição de 1988 tem como uma das suas metas fundamentais operar profundas transformações em nosso quadro social. É o que diz seu art. 3º, incisos III e IV. Ora, a absolutização das cláusulas pétreas seria um forte obstáculo para a concretização desse objetivo. Daí o caráter conservador da sua pretendida maximização.

Essa teoria é antidemocrática porque, em última análise, visa a impedir que o povo, por intermédio de seus representantes legitimamente eleitos, promova de tempos em tempos as correções de rumo necessárias à eliminação paulatina das distorções, dos incríveis e inaceitáveis privilégios que todos conhecemos. O povo tem, sim, o direito de definir o seu futuro, diretamente ou por meio de representantes ungidos com o voto popular”.

E aí, o que acham?

Meu Nome Não é Johnny

Ontem, assisti ao filme "Meu Nome não é Johnny", que é tão bom quanto o livro. (Aqui há uma diferença em relação ao "Tropa de Elite", pois o livro "Elite da Tropa" não é tão bom quanto o filme, especialmente a segunda parte, que deixa muito a desejar).

O caso do João Estrela (retratado no filme e no livro "Meu Nome não é Johnny") me fez imediatamente lembrar da sentença proferida pelo Mário Jambo, que disponibilizei aqui no site.

Agora estou mais convicto de que o Mário Jambo realmente acertou no seu julgamento, embora só o tempo dirá se realmente as suas boas intenções frutificarão... (Curiosamente, a "personagem" da sentença do Mário Jambo se chamava "Estela").

No livro (e de modo menos intenso, no filme), fica bastante claro que a sensibilidade da juíza federal que analisou o caso foi fundamental para a vida de João Estrela. Lendo aquilo, veio um peso enorme nas minhas costas lembrando-me da importância da função judicial...

A propósito, o nome da Juíza é Marilena Soares Reis Franco, que não tive o prazer de conhecer. Ela faleceu em 1998 e dá o nome ao prédio da Justiça Federal no Rio de Janeiro.

A parte mais "jurídica" da história é difícil de comentar sem ter acesso à integra do processo ou mesmo da sentença. Pelo que pude entender, o ponto principal da sentença, que beneficiou João Estrela, foi a parte em que foi afastada a formação de quadrilha/associação para o tráfico (ver argumentação abaixo). Pra ser sincero, acho que, do ponto de vista técnico, a juíza errou nesse ponto, pois a associação para o tráfico era patente, embora eu não tenha visto as provas que foram para os autos. Digo isso sobretudo pela ligação do João Estrela com a "Conexão Nelore", que foi confessada tanto no livro quanto no filme.

No mais, um livro/filme que vale a pena.

Uma pausa e, finalmente, o Capítulo 1

Nesta semana, estarei em "exílio forçado" na Fazenda de minha esposa para concluir o Curso de Direitos Fundamentais. Sem internet, sem kitesurf e sem celular...

De qualquer forma, deixo o Capítulo 1 logo abaixo, aguardando (leia-se: exigindo) críticas e comentários.

Fiz uma mudança geral no Curso. Excluí a "Parte Zero" e estou enxugando mais o texto.

Por isso, para aqueles que ainda não leram nada, basta ler a "Apresentação do Curso", que reformulei e o Capítulo 1.

Por uma questão de respeito à editora que provavelmente publicará o curso "em papel", não poderei disponibilizar o texto na íntegra. De qualquer modo, a minha idéia é incluir, neste blog, algumas partes até como forma de divulgação.

Era isso. Mais uma vez insisto por comentários/críticas/sugestões...

P.S.

Aos alunos interessados no estágio voluntário, informo que, na volta, enviarei uma resposta para os e-mails divulgando o resultado da seleção. No mais tardar, no final de janeiro, devo estar chamando para o início dos trabalhos, que começará após o carnaval.

Capítulo 1 - A Teoria dos Direitos Fundamentais

1. A Teoria dos Direitos Fundamentais

Objetivos do capítulo: demonstrar que, após o nazismo, os juristas no mundo todo sentiram a necessidade de desenvolver uma teoria jurídica mais comprometida com os valores humanitários como forma de recuperar a legitimidade da ciência do direito que havia sido profundamente abalada em razão da “legalização do mal” levada a cabo pelo regime de Hitler.

1.1 O Nazismo e a Banalidade do Mal

“Os direitos fundamentais estão acima dos direitos do Estado”.

Por incrível que pareça, a frase acima foi dita por ninguém menos do que o próprio Adolf Hitler. É a única passagem de sua autobiografia “Main Kampf” (“Minha Luta”) que faz alguma menção aos direitos fundamentais. E é uma frase correta em sua essência. Poderia ter sido dita por qualquer pessoa comprometida com os valores humanitários.

O problema, no entanto, é que o texto não pára por aí. Na passagem seguinte, há uma ressalva que, na verdade, destrói qualquer sentido de humanidade. Confira:

“Os direitos fundamentais estão acima dos direitos do Estado.
Se, porém, na luta pelos direitos fundamentais, uma raça é subjugada, significa isso que ela pesou muito pouco na balança do destino para ter a felicidade de continuar a existir neste mundo terrestre, pois quem não é capaz de lutar pela vida tem o seu fim decretado pela providência.
O mundo não foi feito para os povos covardes”.

Como se vê, Hitler tinha perfeita noção do significado dos direitos fundamentais ao dizer que eles estão acima dos direitos do Estado. Não obstante, sua concepção é completamente distorcida e discriminatória, já que somente os descendentes da “raça superior” deveriam ter o privilégio de gozar esses direitos. Os demais seres humanos poderiam ser descartados; afinal, “o mundo não foi feito para os povos covardes”. Para Hitler, a dignidade não é um atributo do ser humano como um todo, mas dos seletos membros da raça ariana. O Holocausto, que resultou na morte de milhões de judeus e de outras minorias, é o resultado dessa concepção distorcida de dignidade da pessoa humana. E o Holocausto é uma lição que não pode ser esquecida para não ser repetida[1].

Algumas imagens chocantes do Holocausto, o extermínio em massa de judeus.

Confisco de bens, esterilização, tortura, experimentos médicos com seres humanos, pena de morte, deportação, banimento: tudo isso era praticado de forma regular pelos membros do Terceiro Reich, sob o comando de Hitler, como se fosse algo perfeitamente normal. Essa prática mecanicista de atos de crueldade sem qualquer questionamento acerca de sua maldade intrínseca representa aquilo que a filósofa Hannah Arendt chamou de “banalidade do mal”. Havia, no caso, todo um aparato estatal, funcionando de forma burocratizada, montado para cometer as maiores atrocidades em nome do Estado.

E o pior é que, de certa forma, tudo isso estava protegido pelo regime legal vigente na Alemanha naquele período negro da história. As chamadas “Leis de Nuremberg”, aprovadas em 1935 no auge do regime nazista, oficializaram o anti-semitismo, proibindo, por exemplo, a união matrimonial, a coabitação e as relações sexuais entre judeus e alemães, além de estabelecer uma divisão social que relegava os judeus a cidadãos de segunda categoria.

Além disso, o alicerce normativo do direito alemão, durante o nazismo, era a vontade do líder[2]. De acordo com o chamado “Princípio do Füehrer”, o que Hitler ordenava era lei e, portanto, deveria ser obedecido. Logo, todos os que estavam abaixo de Hitler nada mais estavam fazendo do que cumprir ordens. Deveriam então ser responsabilizados por seus atos, já que estavam apenas obedecendo ao seu comandante máximo?

Realmente, a pergunta é embaraçosa e, para respondê-la, os países aliados, vencedores da Segunda Guerra Mundial, criaram, na cidade de Nuremberg, um Tribunal especificamente para julgar as barbaridades praticadas pelos nazistas[3]. A escolha da cidade de Nuremberg para sediar os julgamentos não foi por acaso, já que foi na referida cidade que foram aprovadas as leis nazistas.

1.2 O Julgamento de Nuremberg

“Já pensou quão impossível seria processar por meios legais os atos do hittlerismo?” – Hans Frank, advogado pessoal de Hitler, no livro “Entrevistas de Nuremberg”

Um dos mais interessantes julgamentos realizados pelo Tribunal de Nuremberg foi dramatizado no filme “Julgamento em Nuremberg” (“Judgement at Nuremberg”), de Stanley Krammer, lançado em 1961.

O referido filme tem como pano de fundo o julgamento de quatro juristas que ocuparam cargos importantes na esfera judicial do Terceiro Reich e, nessas qualidades, cumpriram as leis nazistas, aplicando penas cruéis em razão de fatos de pouca ou nenhuma gravidade[4].

Veja a situação do réu Ernst Janning, um dos personagens do filme inspirado na vida do jurista alemão Franz Schlegelberger. Respeitado mundialmente por sua produção acadêmica, Janning estava sendo acusado, entre outras coisas, por haver, na qualidade de juiz do Terceiro Reich, proferido sentenças e assinado ordens judiciais determinando, por exemplo, a pena de morte de opositores políticos, o envio de seres humanos aos campos de concentração e a esterilização de cidadãos socialmente indesejáveis ao regime (judeus, comunistas, poloneses, deficientes etc.).

A título ilustrativo, no caso “Feldenstein”, de 1935[5], o juiz Ernst Janning assinou a sentença de morte de um judeu chamado Feldenstein, acusado de “contaminação racial”, por haver supostamente mantido relações sexuais com uma mulher alemã. Pela legislação vigente, um não-ariano que tivesse relações sexuais com um ariano deveria ser punido com a morte e assim foi decidido pelo juiz Ernest Janning.

A questão, portanto, era saber até que ponto os acusados deveriam ser responsabilizados por suas decisões.

No filme, o personagem que faz o papel de acusador, em sua dura preleção, demonstrou a razão pela qual os outrora juízes agora mereciam estar no banco dos réus:

“Este caso é incomum, já que os réus são acusados de crimes cometidos em nome da lei. Estes homens [os réus], junto como seus companheiros mortos ou foragidos, são a encarnação do que era a Justiça no Terceiro Reich. Os acusados serviram como juízes durante o Terceiro Reich. (...)
Os acusados conheciam bem os tribunais. Eles sentaram com suas togas pretas e perverteram, distorceram e destruíram a justiça e a lei na Alemanha. Isto, por si só, já é indubitavelmente um grande crime. Mas a acusação não requer dos acusados que respondam por violar as garantias constitucionais ou por alterar o legítimo curso da lei. A acusação quer que os acusados respondam por assassinatos, brutalidades, torturas, atrocidades. Eles compartilham, com todos os líderes do Terceiro Reich, a responsabilidade pelo mais maligno, mais calculado, os mais devastadores crimes na história da humanidade. E talvez sejam mais culpados do que alguns dos outros, já que eles tinham alcançado a maturidade muito antes de Hitler chegar ao poder. Suas mentes não foram corrompidas na juventude pelos ensinamentos nazistas. Eles abraçaram a ideologia do Terceiro Reich como adultos, quando deveriam, mais do que ninguém, fazer valer a justiça”.

Em outra passagem igualmente esclarecedora, o mesmo acusador argumentou o seguinte:

“Os réus julgados aqui hoje não dirigiram pessoalmente os campos de concentração. Nunca tiveram que bater em suas vítimas ou acionar o gás dentro das câmaras. Mas criaram e executaram leis e armaram julgamentos que enviaram milhões de vítimas aos seus destinos”.

O advogado de defesa, por sua vez, conseguiu com perfeição sintetizar o dilema e o paradoxo daquele julgamento, no qual juízes estavam sendo acusados precisamente por cumprirem a lei:

“Um juiz não faz a lei. Ele faz cumprir as leis de seu país. (...) Deveria Ernst Janning fazer cumprir as leis de seu país ou deveria ter se negado a fazê-las cumprir e se tornado um traidor? Este é o ponto crucial deste julgamento”.

É, realmente, um grande dilema condenar juízes que nada mais fizeram do que respeitar o juramento de cumprir fielmente as leis de seu país. Mais difícil ainda é condenar esses juízes sabendo que a mentalidade jurídica dominante na época defendia que o papel do operador do direito era o de aplicar a lei, pouco importando se era justa ou injusta. Nessa ótica, as “Leis de Nuremberg”, por mais odiosas que fossem, seriam normas válidas, segundo o ordenamento jurídico alemão. Logo, deveriam ser cumpridas, apesar de seu conteúdo.

Mesmo assim, os juízes-réus foram condenados por terem colaborado e participado do regime nazista. O Tribunal de Nuremberg entendeu que, nas suas funções, eles foram responsáveis pela destruição de tantas vidas quanto à própria Gestapo, a SS e outras agências da máquina de Hitler[6].

A sentença condenatória, proferida pelo Tribunal de Nuremberg, apesar de todas as críticas que lhe podem ser imputadas por ter violado princípios básicos do direito penal, simbolizou, no âmbito jurídico, o surgimento de uma nova ordem mundial, onde a dignidade da pessoa humana foi reconhecida como um valor supra-positivo, que está, portanto, acima da própria lei e do próprio Estado. A partir do Julgamento de Nuremberg, qualquer violação à dignidade humana praticada como política de governo passou a constituir um desrespeito à humanidade como um todo. Eis, em síntese, o significado do julgamento de Nuremberg.

Foto do Tribunal de Nuremberg, que condenou diversos membros do regime nazista. O julgamento representou a vitória da dignidade da pessoa humana enquanto valor supra-positivo. “Os direitos fundamentais estão acima dos direitos do Estado”, conforme, por ironia, disse o próprio Hitler.

1.3 O Pós-Positivismo e a Teoria dos Direitos Fundamentais

Com o término da Segunda Guerra Mundial e a queda do regime nazista, os juristas europeus, especialmente os alemães, passaram por uma profunda crise de identidade, típica de qualquer fase de transição.

O nazismo foi como um banho de água fria para o positivismo kelseniano, que até então era aceito pelos juristas de maior prestígio.

Seria ingenuidade e talvez até mesmo má-fé pensar que Kelsen teve alguma influência ou participação na elaboração das leis nazistas. Longe disso. Kelsen era um democrata e ele próprio foi perseguido pelo regime de Hitler[7]. Porém, não há como negar que a sua teoria pura forneceu embasamento jurídico para tentar justificar as atrocidades praticadas contra judeus e outras minorias. Afinal, o formalismo da teoria pura não dá margem à discussão em torno do conteúdo da norma. Na ótica de Kelsen, não cabe ao jurista formular qualquer juízo de valor acerca do direito. Se a norma fosse válida, deveria ser aplicada sem questionamentos. E foi precisamente essa a questão levantada pelos advogados dos nazistas: segundo eles, os comandados de Hitler estavam apenas cumprindo ordens e, portanto, não poderiam ser responsabilizados por eventuais crimes contra a humanidade.

Foi diante desse “desencantamento” em torno da teoria pura que os juristas desenvolveram uma nova corrente jusfilosófica que está sendo chamada de “pós-positivismo”. Percebeu-se que, se não houver na atividade jurídica um forte conteúdo ético e humanitário, o direito pode servir para justificar a barbárie praticada em nome da lei. A mesma tinta utilizada para escrever uma Declaração de Direitos pode ser utilizada para escrever as leis do nazismo. O papel aceita tudo, como bem diz Luís Roberto Barroso[8]. Logo, o legislador, mesmo representando uma suposta vontade da maioria, pode ser tão opressor quanto o pior dos tiranos.

Tudo levaria a crer que o desprestígio do normativismo kelseniano faria renascer as doutrinas baseadas no direito natural: se o direito positivo não foi suficiente para garantir o justo e evitar a legalização do mal, o direito natural seria a solução. Mas não foi assim. Na verdade, o que houve foi uma releitura ou reformulação do direito positivo clássico. Ao invés de se pensar um direito acima do direito estatal (direito natural), trouxeram-se os valores, especialmente o valor dignidade da pessoa humana, para dentro do direito positivo, colocando-os no topo da hierarquia normativa, colocando-os a salvo de maiorias eventuais.

Antes, com o positivismo kelseniano, tudo girava em torno da lei, e a lei era tudo; agora, com o pós-positivismo, a lei cede espaço aos valores e aos princípios, que se converteram “em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”[9], tornando “a teoria dos princípios hoje o coração das Constituições”[10].

O pós-positivismo se caracteriza justamente por aceitar que os princípios constitucionais devem ser tratados como verdadeiras normas jurídicas, por mais abstratos que sejam os seus textos. Princípios como o da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da solidariedade, da autonomia da vontade, da liberdade de expressão, do livre desenvolvimento da personalidade, da legalidade, da democracia, seriam tão vinculantes quanto qualquer outra norma jurídica. A observância desses princípios não seria meramente facultativa, mas tão obrigatória quanto à observância das regras. E o mais importante: as regras somente seriam válidas se estivessem de acordo com as diretrizes traçadas nos princípios, reforçando uma idéia atualmente aceita de que os princípios possuem uma função de fundamentação e de legitimação do ordenamento jurídico.
Por incrível que possa parecer, a simples constatação de que os princípios são normas jurídicas ocasionou uma verdadeira reviravolta na ciência jurídica, especialmente no direito constitucional.

É fácil perceber qual a razão dessa mudança.

Ora, é sabido que a Constituição é o lugar onde quase todos os princípios podem ser encontrados. Antes, quando não se reconhecia força jurídica aos princípios, mas apenas às regras, as normas constitucionais, formuladas em sua maioria como princípios, de pouco valiam. Dizia-se que essas normas, apesar de estarem consagradas na Lei Fundamental, não passavam de conselhos morais, de declaração de boas intenções. Descumprir a Constituição não gerava qualquer conseqüência jurídica.

Com o reconhecimento da efetiva força jurídica dos princípios, a Constituição passou a ocupar um papel especial. Agora, ela é, verdadeiramente, uma norma jurídica, com uma posição privilegiada dentro do sistema. Veja-se que, nesse ponto, a influência de Kelsen foi muito importante para revigorar a força normativa da Constituição, já que, segundo este jurista, a Constituição encontra-se no ápice do sistema hierárquico de normas, sendo que todas as demais normas, em última análise, buscarão seu fundamento de validade na Constituição.

Assim, com apoio no pós-positivismo, pode-se concluir que: (a) os princípios possuem um forte conteúdo ético-valorativo; (b) a teoria moderna reconhece a normatividade potencializada dos princípios; (c) a Constituição é o ambiente mais propício à existência de princípios; (d) por isso, a Constituição passou a ocupar um papel especial na ciência do direito.

A partir daí, a ordem jurídico-constitucional de diversos países tornou-se centrada na dignidade da pessoa humana, fazendo surgir, dentro da comunidade jurídica, uma verdadeira teoria jurídica dos direitos fundamentais, cujas premissas são, em síntese, as seguintes: (a) crítica ao legalismo e ao formalismo jurídico; (b) defesa da positivação constitucional dos valores éticos; (c) crença na força normativa da Constituição, inclusive nos seus princípios; (d) compromisso com os valores constitucionais, especialmente com a dignidade da pessoa humana.

Neste Curso de Direitos Fundamentais, serão conhecidos os principais aspectos da teoria jurídica dos direitos fundamentais, sempre tentando ilustrar, com exemplos, as implicações práticas de cada pensamento teórico.

Esta primeira parte tem como objetivo abrir as portas da teoria dos direitos fundamentais. Serão vistos alguns pontos básicos necessários à compreensão da teoria, como, por exemplo, a evolução histórica, o conceito e as linhas gerais da disciplina constitucional dos direitos fundamentais aqui no Brasil.

O próximo tópico terá como objetivo tentar apresentar um conceito de direitos fundamentais no intuito de esclarecer algumas confusões terminológicas que geralmente surgem nessa seara.

A idéia, em um primeiro momento, é formular, teoricamente, um conceito, para, em seguida, analisar, com os olhos voltados para realidade prática, o que a Constituição brasileira considera como direito fundamental.

Notas de Rodapé:

[1] No livro “As Entrevistas de Nuremberg”, Leon Goldensohn, que foi psicólogo dos nazistas quando eles estavam presos aguardando julgamento pelos crimes contra a humanidade que cometeram durante a Segunda Guerra Mundial, descreve as conversas que manteve com diversos membros do alto escalão de Hitler, a respeito de vários assuntos, inclusive sobre as atrocidades cometidas contra os judeus e outras minorias.
Uma das conversas mais fortes foi com Rudolf Hoess, que comandou Auschwitz, o campo de concentração nazista no qual mais judeus foram exterminados. Para sentir o drama, confira um pequeno trecho da conversa travada entre Leon Goldensohn e Rudolf Hoess:

“Fui comandante de Auschwitz durante quatro anos, de maio de 1940 a 1º de dezembro de 1943.” Perguntei quantas pessoas foram executadas em Auschwitz durante aquela época. “O número exato não dá para saber. Estimo que uns 2,5 milhões de judeus. Somente judeus?. “Sim.” Mulheres e crianças também? “Sim”.

“No verão de 1941, fui chamado a Berlim para me encontrar com Himmler. Recebi a ordem de erigir campos de extermínio. Consigo repetir praticamente as palavras exatas de Himmler, que foram: ‘O Führer ordenou a solução final do problema judaico. Nós, da SS, precisamos executar esses planos. É uma tarefa difícil, mas se a ação não for imediatamente realizada, em vez de nós exterminarmos os judeus, serão eles que exterminarão os alemães no futuro’”.

“O que você acha disso?” Hoess pareceu confuso e apático. Repeti a pergunta e indaguei se ele aprovava o que acontecera em Auschwitz. “Eu recebia minhas ordens pessoais de Himmler.” Você alguma vez chegou a protestar? “Eu não podia. Tinha que aceitar as razões dadas por Himmler”. Em outras palavras, você acha que se justificava matar 2,5 milhões de homens, mulheres e crianças? “Não se justificava – mas Himmler me disse que, se os judeus não fossem exterminados àquela altura, o povo alemão seria exterminado para sempre pelos judeus”.

“Cortávamos os cabelos das mulheres depois de exterminadas nas câmaras de gás. Os cabelos eram então enviados para fábricas, onde eram trançados em ajustes especiais para vedações”.

“Você supervisionava os assassinatos nas câmaras de gás?” “Sim, eu fazia toda a supervisão daquele negócio. Estava muitas vezes, mas nem todas, presente quando as câmaras de gás estavam sendo usadas”. Você deve ser homem durão. “Você se torna durão quando cumpre tais ordens”. Acima de tudo, você me parece durão. “Bem, você não pode ter coração mole, seja ao fuzilar pessoas ou ao vê-las em câmaras de gás”.
(Os diálogos acima citados foram extraídos do livro GOLDENSOHN, Leon. As Entrevistas de Nuremberg. São Paulo: Companhia das Letras, 2004, p. 348/362).

[2] Em 1933, foi aprovado o chamado “Ato de Habilitação” (Ermächtigungsgesetz), conferindo ao Gabinete, comandado por Hitler, o poder de editar normas capazes de alterar até mesmo a Constituição. Foi esse ato, formalmente jurídico, que abriu caminho legal para as barbaridades praticadas pelo nazismo contra os judeus.

[3] Há várias críticas, formuladas por juristas do mundo todo, a respeito do Tribunal de Nuremberg. Alega-se que o referido Tribunal seria um tribunal de exceção, criado “ex post facto”, já que não havia qualquer base legal prévia capaz de justificar a sua instalação. Realmente, é questionável a legalidade do referido Tribunal. Porém, o que estava em jogo era a condenação de um regime – o nazismo – que praticou diversos crimes contra a humanidade. Não se tratava de uma Corte puramente jurídica. Era, na verdade, um Tribunal de Guerra. Apesar disso, não se pode minimizar a importância simbólica do Tribunal de Nuremberg por haver apresentado ao mundo provas robustas das barbaridades praticadas pelos nazistas e condenado todos aqueles que, de alguma forma, contribuíram para ocorrência daqueles fatos.
Várias informações sobre os julgamentos de Nuremberg podem ser obtidas, em inglês, no seguinte endereço eletrônico: http://www.law.umkc.edu/projects/ftrials/nuremberg/nuremberg.htm

[4] O filme baseou-se, com diversas adaptações, no Caso EUA vs. Alstoetter e outros.

[5] Na vida real, o caso é conhecido como “Katzenberger”.

[6] Vale mencionar que das 60.000 penas de morte aplicadas durante o regime nazista, cerca de 40.000 foram pronunciadas por tribunais militares, mas pelo menos outras 16.000 foram ditadas por tribunais civis, sem contar as milhares de internações em campos de concentração, muitas delas decorrentes de ordens judiciais, conforme SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais – entre a proibição de excesso e a proibição de insuficiência. Roteiro da palestra proferida no 9º Seminário Internacional do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).

[7] Ver, por exemplo, PINTORE, Anna. Democracia sin derecho – en torno al kelsen democrático. In: Revista DOXA: cuadernos de filosofia del derecho. Madrid: Biblioteca Miguel de Cervantes, n. 23, 2000, p. 119-144.

[8] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.

[9] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p 237.

[10] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p 253.

Direitos Fundamentais: Retrospectiva 2007 - Perspectivas 2008

A pedido, fiz um "top 5" das decisões que considero mais importantes do STF a respeito dos direitos fundamentais durante o ano de 2007. Vale ressaltar que não concordo com todas as decisões. A seleção deveu-se muito mais à relevância dos julgamentos.

Ei-las:

Restrospectiva 2007:

5. Interrogatório por vídeo-conferência - Inconstitucionalidade: Destaque para o voto do Min. Cesar Peluso

4. Depósito recursal na via administrativa - Inconstitucionalidade - Destaque para o voto do Min. Joaquim Barbosa

3. Extradição e Respeito aos Direitos Fundamentais pelo Estado-requerente - Destaque para o Voto do Min. Gilmar Mendes

2. Estatuto do Desarmamento - Algumas Inconstitucionalidades - Destaque para o Voto do Min. Gilmar Mendes

1. Mandado de Injunção e Greve do Funcionalismo Público: destaque para o voto do Min. Celso de Mello

Selecionei ainda alguns julgamentos que devem estar na pauta do STF em 2008:

Perspectivas 2008

5. Interrogatório por vídeo-conferência (julgamento pelo Plenário)

4. Força Jurídica dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos após a EC 45/2004

3. Possibilidade de execução provisória da pena no caso de decisão condenatória atacada via
recurso especial ou extraordinário

2. Aborto de Fetos Anencéfalos

1. Pesquisa com células-tronco

Tropa de Elite e Direitos Fundamentais - Parte I - Brasil Acima de Tudo!

Já há algum tempo, eu deveria ter feito um post sobre o filme Tropa de Elite, que já assisti três vezes. A correria de final de ano me impossibilitou de realizar esta tarefa.

Agora, na calmaria das férias, resolvi fazer meus comentários, estimulado ainda mais pela leitura do livro "Meu Nome Não é Jonnhy", de Guilherme Fiúza, que é, digamos assim, o outro lado da moeda do filme "Tropa de Elite", ou seja, o lado da "zona sul", mais deslumbrante e sem sacos na cabeça...

O filme "Tropa de Elite" é um prato cheio para os professores de direito. Há inúmeros temas que podem ser abordados sob um ótica mais jurídica: o papel do Estado (Estado Polícia), os desvios éticos na polícia, a tortura e outros métodos de investigação mais violentos (os fins justificam os meios?), a conivência da elite com o tráfico, a própria liberdade de expressão, já que o filme pode estimular a violência etc...

Neste primeiro post, contudo, devo fazer uma abordagem menos jurídica e um pouco mais introspectiva, inclusive para justificar porque assisti ao filme três vezes.

Na verdade, muitas passagens do filme me fizeram recordar dos meus momentos de "aluno do NPOR", em 1996, quando fui obrigado a prestar o serviço militar e passar por um intensivo treinamento "de guerra".

Não quero comparar as imagens chocantes daquele treinamento do BOPE, reproduzido no filme, com o que passei no Exército, mas, guardadas as devidas proporções, há muitos pontos em comum.

Lembro, por exemplo, que uma das tardes mais memoráveis de minha vida foi em uma barraca hermeticamente fechada na qual, de meia em meia hora, era jogada uma bomba de gás lacrimogênio. Enquanto tínhamos que agüentar o ardor nos olhos e na pele (o suor transforma o gás em ácido), cantávamos "alegremente" o hino nacional e outras canções castrenses. Por incrível que pareça, a instrução me pareceu bastante relevante, muito mais útil do que as inúmeras horas em que fazíamos ordem unida sem qualquer propósito, ouvindo gritos de "mocorongo", "parlapatão", "inútil" e daí pra pior...

Outra instrução bem interessante que tive me lembrou bastante a situação da granada no filme "Tropa de Elite", durante aquela aula sobre "estratégia, do grego, estrategia..."

No meu caso, era uma instrução às duas horas da madrugada sobre ofídios. Uma aula teórica para tentar identificar as cobras peçonhentas. Aqueles que, inadvertidamente, dormiam durante a aula eram convidados a ficarem de pé segurando uma Jibóia de uns três metros de comprimento... Às vezes tenho vontade de fazer algo parecido com meus alunos :-)

Outra memória inesquecível foi durante a instrução de sobrevivência na caatinga. Ficamos praticamente um dia inteiro sem qualquer alimentação. Depois, passamos a madrugada fazendo uma patrulha simulada para capturar um imaginário inimigo que era líder de um suposto "Movimento Revolucionário da Libertação" (um parêntesis: o ano era 1996 e o exército ainda utilizava inimigos nacionais em seus exercícios de guerra). Ao final da patrulha, já de manhã, tivemos a instrução de sobrevivência. Nela, aprendiámos a "saborear" as delícias da caatinga, comendo caactos e outras iguarias. Lembro que um dos pratos mais concorridos foi o sangue de galinha e de carneiro, a sopa de cobra, bem como um peixinho que era colocado vivo em nossas bocas. Fico com água na boca só de pensar ;-)

Finalmente, tive oportunidade de presenciar o lado "truculento" do exército, algo que não deixava nada a desejar aos policiais do BOPE retratados no filme. Não presenciei cenas de tortura propriamente dita, mas de agressão gratuita de um indivíduo que foi flagrado fumando maconha na vila militar. Banalidade do mal...

As técnicas utilizadas tanto pelos soldados do exército quanto do BOPE são as mesmas técnicas adotadas com os prisioneiros de guerra, previstas no manual de treinamento básico. O problema é que essas técnicas são totalmente descompassadas com os valores constitucionais, mas as Forças Armadas ainda não captaram o novo espírito democrático. Parece que ainda vivem no tempo da "Gloriosa Revolução de 31 de Março", que, a propósito, na minha época, ainda era comemorada em todas unidades militares; não sei hoje.

Há, porém, muita coisa boa nas forças armadas. O patriotismo pregado pelos militares de patentes mais elevadas é, em grande parte, sincero. O treinamento é mesmo levado a sério, tanto que as escolas militares são consideradas as melhores (ITA, IME, AMAN etc.). Há um corporativismo saudável na instituição. Além disso, é impresionante como eles possuem um quadro tão qualificado apesar dos baixos salários.

Finalmente, devo dizer que, de minha parte, restaram algumas boas lembranças do exército, e outras nem tanto. Os amigos que lá fiz fazem parte do melhor que o exército me proporcionou. O sentimento de superação - física e mental - que desenvolvi com o treinamento militar também é, em grande parte, responsável pelo meu sucesso profissional. Por isso, acho que foi positiva a minha experiência, apesar de eu não ter servido voluntariamente. Não recomendo aos meus filhos, mas se eles quiserem ser militares, não me oporei...

Um blog que vale a pena

Por uma questão de filtragem de informações, são poucos os sites que costumo incluir na minha lista de "favoritos".

Alguns são de notícias (opovo.com.br, folha.uol.com.br etc.), outros são de humor (kibeloco.com.br, irmaosbrain.com, perolaspoliticas.com etc.), outros de informação jurídica (conjur.com.br, migalhas.com.br etc.) e uns poucos blogs jurídicos.

Agora neste início de ano, após ler os ótimos comentários que o colega Hugo de Brito Machado Segundo deixou neste blog, visitei e descobri o seu blog "Direito e Democracia" que passou, de imediato, a fazer parte dos meus favoritos.

Além do brilhantismo intelectual de todos conhecido, Hugo Segundo tem uma qualidade que reputo valiosíssima nesses tempos cibernéticos, que é a busca pela democratização do conhecimento.

Por isso e por saber que os leitores deste blog se sentirão à vontade no "Direito e Democracia", abro o ano fazendo essa recomendação.

A propósito, feliz 2008!

P.S. Por estar de férias (acadêmicas e forenses), devo diminuir um pouco o ritmo de postagens jurídicas, embora em breve devo estar disponibilizando um novo capítulo do Curso. Mas por uma questão de tradição, costumo "esquecer" um pouco o direito neste período e pensar em assuntos mais "amenos". A propósito, acabei de ler a autobiografia do Eric Clapton (muito boa) e estou lendo o livro "Meu nome Não é Johnny", de Gilherme Fiuza, que também começou excelente.