sexta-feira, 7 de dezembro de 2007

Os bons costumes podem limitar direitos fundamentais?

Aproveitando esta sexta-feira “malemolente”, levanto uma questão muito mais para gerar um debate do que propriamente para dar uma solução. É o seguinte:
Todo mundo sabe que os direitos fundamentais não são direitos absolutos, apesar de estarem na Constituição. Todo mundo sabe que até mesmo a lei pode restringir direitos fundamentais e o faz freqüentemente. Aliás, a lei é, por essência, uma limitação à liberdade. Quando paramos em um semáforo vermelho, nosso direito à liberdade de locomoção está sendo restringido. Se não fosse assim, seria o caos (aliás, se o trânsito já é meio caótico com semáforos, imagine sem). Quando o código penal pune o homicídio, está limitando nossa liberdade de escolha de matar quem a gente quiser. Se não fosse assim, voltaríamos à lei do mais forte. Enfim, limitar direitos fundamentais não é apenas plenamente possível como muitas vezes necessário.
A questão é que não é qualquer limitação aos direitos fundamentais que será válida. Somente será legítima a restrição se for atendido o princípio da proporcionalidade. Não pretendo nesse post discorrer sobre esse princípio. Basta saber que a limitação ao direito fundamental se justifica para preservar outros valores constitucionais de igual ou superior importância. No exemplo do homicídio, a limitação estipulada no código penal é válida, pois a vida, nessa ótica, é mais importante do que a liberdade de matar. No roubo ou no furto, do mesmo modo, considera-se que a proteção ao patrimônio alheio vale mais do que a liberdade de escolha daquele que pratica o crime.
Assim, no intuito de preservar valores tão ou mais importantes, o legislador pode perfeitamente restringir direitos fundamentais.
Agora, finalmente, posso formular meu problema: os “bons costumes”, no sentido de moralidade sexual, é um valor constitucional suficientemente forte para justificar restrições a direitos fundamentais?
Vamos transformar essa questão teórica em algo mais visível: uma mulher, com plena capacidade de discernimento, pode fazer um topless em uma praia freqüentada só por adultos? Seria ato obsceno? A sua liberdade de escolha pode ser limitada em nome dos bons costumes?
Fica levantada a questão.

10 comentários:

Leandro disse...

A provocação encontrada neste blog é um bom motivo para eu interromper um pouco os meus estudos para as provas finais sem ficar com peso na consciência – uma semana de provas (uff!). E como neste blog, principalmente neste post, é possível escrever sem se preocupar muito com “certo” e “errado”, de forma absoluta e taxativa, vou arriscar meu entendimento sobre a questão.
Talvez o problema formulado só possa ser resolvido no caso concreto – concreção. Pergunto-me aqui pelo que é razoável. No próprio exemplo dado: é razoável exercer o direito de locomoção ao meio-dia, no centro de Belo Horizonte, e passar pelo sinal vermelho? É razoável ficar em uma rua deserta, às duas horas da madrugada, esperando o sinal ficar verde? Não, embora algumas cidades insistam em impor o respeito ao semáforo em quaisquer circunstâncias – BH, p. ex.
Vejamos a liberdade de consciência e pensamento. Vejo um aglomerado, aproximo (curioso) e vejo que são religiosos. É razoável, ali, exercer minha liberdade de pensamento e comentar com um, dois ou três que Deus não existe? Não é plausível.
No caso concreto proposto, do topless: na praia toda, apenas uma mulher resolve fazer topless. Se eu passar com minha irmã de 18 anos, ficarei constrangido. Talvez outros também o fiquem. Parece-me que, pelo comportamento dos demais naquele local e momento, a mulher do topless está no lugar errado ou com comportamento inadequado. Por outro lado, se ando na mesma praia e tem 5, 10 ou mais mulheres praticando topless, bom, se eu estiver incomodado, estou no lugar errado.
Tudo perpassa o bom senso, a razoabilidade.
Não vou arriscar uma resposta objetiva para o problema posto, mas vou formular outro – vá “lenha na fogueira”. Estamos diante de uma possível (ou não) limitação dos direitos fundamentais pelos costumes ou de (in)adequação do exercício de direitos?
Leandro Coelho
contato@leandrocoelho.com.br

Francesco disse...

Bom, vou arriscar uma resposta. Se pensarmos com base no positivismo, as fontes de soluções de controvérsia são a lei, a jurisprudência, a doutrina, e, por fim, os costumes (nessa ordem). Sendo assim, entendo que os direitos fundamentais irão prevalecer sobre os bons ou maus costumes.

Dessa forma, pensando no direito democrático, em que nem sempre prevalece o direito da maioria, tomando como exemplo a existência de mecanismos de controle constitucionais existentes, como a exigência de quorum apenas mínimo para abertura de CPI, ou mesmo de quorum absoluto para aprovar-se Emenda à Constituição, entendo que a mulher que quiser fazer top less numa praia como o caso proposto, deverá ter sua vontade respeitada, em detrimento dos outros. Ora, de acordo com o nosso Direito, a nossa democracia (principalmente a Consitucional) não é sempre da maioria. E qual será a agressão que a mulher supostamente poderia cometer por desnudar-se a si mesma em local público(int) ora, mesmo que estivessem presentes crianças!!! Quem nunca viu uma mãe amamentar seu filho(int) Isso seria obsceno(int) ou deixaria de ser apenas porque está alimentando o próprio filho(int) E mais: disse que não há ofensa a direito alheio mesmo que a mulher fizesse top less na presença de crianças ou adolescentes, porque entendo que a maioria das crianças amamentou e não é segredo nenhum ver os seios de uma mulher. Seria um problema se ela não os quisesse mostrar e a isso fosse obrigada. Ou se, por meio de um comportamento reprovável, como por exemplo, estivesse acariciando-os (seios) diante dos outros usuários da praia, é que, aí sim, seu comportamento afligiria os bons costumes (ofensa essa que inclusive é tipo penal). Sendo assim, tenho seguramente a opinião de que os bons costumes devem ser analisados de forma secundária e complementar, sempre sujeitos à primazia de qualquer direito fundamental, mormente aquele que diga respeito à dignidade humana e à sua liberdade.

Leonardo Resende disse...

Vou colocar lenha na fogueira: e se uma prostituta deseja anunciar seus serviços sexuais em um "outdoor"? É possível, em nome da moralidade, proibir tal anúncio?

Anônimo disse...

Leonardo,
a idéia é mesmo provocar. Sendo assim, formulo, dentro da mesma temática, outra questão: seria válida (proporcional) uma lei que proibisse casais homossexuais de se beijarem em público na presença de crianças?
Ainda não quero apresentar minha opinião. Mas gostaria de ouvir a sua. E aí?

George Marmelstein

Anônimo disse...

Leando,
matou a pau no comentário. Realmente, fazer uma ponderação "em abstrato" é muito difícil numa situação assim. O ideal é tentar sempre levar para os detalhes do caso concreto. Vejo que você captou bem a idéia que defendi em sala de aula de que a intepretação dos direitos fundamentais é sempre tópica, ou seja, voltada para o caso concreto.
Mesmo assim, ainda fica a questão: existe, na Constituição, uma proteção aos bons costumes?

George Marmelstein

Anônimo disse...

professor, so para avisar que eu não estou conseguindo baixar os slides de revisão geral. uma amiga minha tb nao conseguiu!
se o senhor entrar no blog ate amanha, o senhor pode ve o q ta acontecendo?

agradeço

laura disse...

acredito que eu que, na maioria das vezes, os bons costumes não podem limitar direitos fundamentais. No caso dos homossexuais, penso eu que eles podem sim se beijar em público. Se os bons costumes começarem a limitar direitos fundamentais, nossa sociedade ficará presa a esse eterno conservadorismo. Também acho q em uma praia onde so haja adultos a mulher pode sim fazer topless. No caso da prostituta, o outdoor ficaria mais complicado pq poderia haver crianças que vissem. Se não, penso eu, que poderia colocar sim!

Esse é o meu pensamento. Os bons costumes não podem limitar direitos fudamentais

CUJÁCEO disse...

Caro professor,
dúvida: como solucionar conflito entre direitos fundamentais da mesma espécie?
Afirma-se no texto comentado: "a limitação ao direito fundamental se justifica para preservar outros valores constitucionais de igual ou superior importância."
No Código Penal, há permissão para que o médico faça aborto se nao há outro meio para salvar a vida da gestante. Permissão de abortar fetos viáveis, saudáveis, obtempere-se... O que autoriza o legislador a optar por uma mãe doente em detrimento dum amontoado de células?
Nao seria melhor ao legislador, em casos onde a escolha do bem jurídico a ser tutelado implica necessariamente no aniquilamento irreversível d'outro, abster-se.
Propõe-se ,em casos como esse, uma "nao tomada de posição" pelo legislador. Se nao se faz o aborto, vive a mãe. Se morre a mãe, vive o feto. Então,o melhor é nada se fazer.

A doutrina da "não tomada de posicao" do legislador pode ser aplicada na excludente de ilicitude: estado de necessidade. Basta lembrar do tão comentado exemplo da tábua de madeira disputada por dois náufragos. Como a Constituição veda a hierarquia entre os homens, pelo menos em casos excepcionais como esse, e tendo em vista que o conflito está em face de um mesmo bem jurídico, optou o legislador por nada fazer. Deixou que os conflitantes resolvessem por si sós; não reprovando, por óbvio, a conduta daquele que empurra seu semelhante da tábua n'água para se salvar!

viniciusmaia disse...

Professor, penso que os costumes influenciam o direito e o direito forma/influencia os costumes. Para mim há um sistema de retroalimentação, conforme Eduardo Bittar preleciona, no qual há uma via de mão-dupla, onde as trocas são constantes. Assim, os bons costumes podem influenciar o mundo jurídico, como no caso do código civil que protege o que age de boa-fé, bem como o direito poderá "criar" um costume, por exemplo, na obrigatoriedade de cinto de segurança, que não era uma prática comum dos brasileiros, mas após a obrigatoriedade tornou-se o uso comum.
No caso que o senhor colocou em pauta penso que não pode haver, pelo menos na atualidade, uma proibição ao topless ou ao beijo homossexual, haja vista que a sociedade aponta para uma aceitação ampla a esses tipos de casos. Também porque, em se falando de direitos fundamentais, há de se ponderar os bens jurídicos mais importantes, nesses casos, são atingidos valores basais da sociedade democrática que são: a dignidade da pessoa humana, no caso dos homossexuais, e a liberdade, no caso do topless.

Anônimo disse...

Respeitai as hierarquias

carlos Ac liberal